Уважаемые Коллеги!
В последнее время участились случаи, когда заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, контрольные органы в сфере закупок сталкиваются с так называемыми профессиональными жалобщикам («убийцами аукционов», «убийцами торгов», «рейдерам в госзакупках»).
Чаще всего такими жалобщиками являются консалтинговые компании, которые сопровождают участников и заказчиков на рынке государственного заказа.
Целью подачи жалоб со стороны этих консалтинговых компаний является банальное зарабатывание денег всеми законными или незаконными способами:
1. Законные способы: представление интересов действующих участников закупок (реальных участников рынка), которые «чужими руками» пытаются достичь своих интересов - попытаться повлиять на условия сформированной заказчиком, уполномоченным органов документации о закупки.
Пример 1: объявлен аукцион с большим размером обеспечения заявки и участник по каким-то причинам не успевает перечислить денежные средства в требуемом размере оператору ЭТП для последующей подачи заявки. В этом случае можно попытаться заставить заказчика (в т.ч. путём обжалования его действий, связанных с наличием технических ошибок в документации) изменить условия документации о закупке и перенести срок окончания подачи заявок.
Пример 2: по мнению потенциального участника закупки, заказчиком произведена т.н. «заточка» документации об аукционе под другого участника закупки и участник хочет убрать данные незаконные с его точки зрения ограничения из документации. Однако, писать жалобу от своего имени участник закупки не хочет, так как рассчитывает в конечном итоге заключить контракт с заказчиком.
В этих и других подобных случаях многие крупные компании обращаются к услугам таких консалтинговых компаний с целью реализации своих интересов.
2. Незаконные способы: речь идёт о ситуации, описанной в русской пословице: «Вор у вора шапку украл». В данном случае такие консалтинговые компании видят или предполагаютпризнаки так называемой «заточки» в документации об аукционе с целью победы определённого участника закупки (примечание: автор полагает, что вместо термина «заточка» документации» более правильно и корректно использовать термин «управляемые торги», поскольку проведение таких закупок не всегда связано с коррупцией).
Смысл действий профессиональных жалобщиков связан с банальным вымогательством денежных средств у «победителя» аукциона, под которого сформирована документация об аукционе. Расчёт делается на то, что действия должностных лиц заказчика и такого «победителя» аукциона являются заведомо незаконными и они не будут обращаться в правоохранительные органы. При этом ни должностные лица заказчика, ни «победитель» аукциона не заинтересованы в срыве торгов, который может произойти в результате рассмотрения жалобы ФАС России или её территориальным органом (например, в случае выдачи предписания об аннулировании процедуры закупки).
Жалобы такого рода в последнее время из единичных случаев превратились в массовое явление практически во всех регионах России. При этом наибольшая часть жалоб приходится на закупки строительных работ.
В результате подобного явления нередко срываются сроки строительства объектов капитального строительства (в т.ч. объектов социальной инфраструктуры) и реализация государственных и муниципальных программ (примечание: в правоприменительной практике известны в т.ч. случаи, когда в результате подобных жалоб процедура проведения торгов затягивалось на 9-ть месяцев и более).
Указанная информация о наличии такой проблемы, как профессиональные жалобщики («убийцы торгов», «убийцы аукционов»), является секретом Полишинеля в госзаказе и озвучивается в том числе и самой ФАС Россиию
В связи с этим особый практический интерес представляет правовая позиция, изложенная в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 12 августа 2016 года № КС-234/2016 (далее – Калининградское УФАС России).
В рамках данного дела широко известная многим заказчикам и территориальным органам ФАС России компания – ООО «СТРОЙИНВЕСТ» (ИНН 0275903889, адрес места нахождения: 450010, г.Уфа, ул.Летчиков, д.6, оф.14) подала очередную жалобу на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства.
При этом Калининградское УФАС России одно из первых территориальных управлений ФАС России обратило внимание на изменения, внесённые Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" в статью 49 «Правоспособность юридического лица» Гражданского кодекса РФ.
Так, согласно новой редакции Гражданского кодекса РФ (см. абз. 3 п. 1 и абз. 2 п. 3 ст. 49) право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), членство в саморегулируемой организации или получение свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ, возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок либо с момента вступления юридического лица в саморегулируемую организацию или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ и прекращается при прекращении действия разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
Таким образом, если действующим законодательством РФ предусмотрено для определённых видов деятельности наличие специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ, то юридическое лицо, не соответствующее данным требованиям, не обладает специальной правоспособностью для осуществления такой деятельности
При этом в силу прямого указания закона - части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе любой участник закупки, имеет право обжаловать в порядке, установленном настоящим законом в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
В связи с этим в случае, если участник не обладает специальной правоспособностью, предусмотренной законом для осуществления определённых видов деятельности, с учётом требований новой редакции статьи 49 ««Правоспособность юридического лица» Гражданского кодекса РФ и части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, то он не имеет право обжаловать указанные действия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, связанные с проведением закупок.
Данное обстоятельство является очень важным, так как консалтинговые компании, являющиеся профессиональными жалобщиками (например, тот же «Стройинвест»), как правило, не утруждают себя дополнительными расходами, связанными с получением специальных разрешений (лицензий), членством в саморегулируемой организации или получением свидетельства о допуске к определенному виду работ от саморегулируемой организации.
Соответственно, с учётом новой редакции статьи 49 «Правоспособность юридического лица» Гражданского кодекса РФ и части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе такие участники закупки не наделены правом на обжалование действий заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения в административном и судебном порядке, так как не обладают специальной правоспособностью для осуществления этих видов деятельности.
Ниже приведены выдержка (извлечение) из мотивировочной части решения данного УФАС и практические рекомендации для специалистов в сфере закупок.
Правовая позиция УФАС (извлечение из мотивировочной части решения):
Согласно ч. 1 ст. 105 Закона о контрактной системе право обжалования в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки имеют любые участники закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
Комиссией установлено, что на участие в Аукционе подано 02 (две) заявки на участие в Аукционе от участников.
Таким образом, Заявитель – ООО «Стройинвест» не является участником Аукциона.
Заказчиком на заседание Комиссии также представлены доказательства, подтверждающие факт невозможности участия ООО «Стройинвест» в Аукционе ввиду следующего.
В силу п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
Согласно абз. 2 п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо членство в саморегулируемой организации или получение свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ, возникает с момента вступления юридического лица в саморегулируемую организацию или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ и прекращается при прекращении членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
В силу ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.
При этом в соответствии с ч. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.
Во исполнение указанных требований действующего законодательства Российской Федерации Заказчиком в подпункте 1 пункта 6.1 части II «Информационная карта электронного аукциона» документации об Аукционе установлено требование к участнику закупки о соответствии его требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации: наличие свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, о допуске к видам работ, являющимся предметом закупки в соответствии с технической частью (часть III «Техническая часть (описание объекта закупки)») и указанным в Перечне, утвержденном Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624, а именно:
33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):
33.3.Жилищно-гражданское строительство.
(Указанная в свидетельстве стоимость работ по одному договору по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, должна соответствовать требованиям части 1.1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации и быть не менее цены контракта, предложенной участником закупки в заявке на участие в данной закупке).
Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) осуществляется государственный надзор за деятельностью саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства и осуществляет ведение государственного реестра СРО в соответствии с частью 1 статьи 55.18 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
Ростехнадзор располагает сведениями, о которых согласно ч. 6 ст. 55.18 Градостроительного кодекса Российской Федерации саморегулируемые организации уведомляют соответствующее Национальное объединение саморегулируемых организаций, которое в свою очередь в течение трех рабочих дней со дня получения указанных уведомлений и документов направляет их в Ростехнадзор для внесения изменений в реестр СРО.
Согласно данным Государственного реестра саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства ООО «СТРОЙИНВЕСТ» (ИНН 0275903889) - не имеет допуска СРО на работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).
По данным Ассоциации «Национальное объединение строителей» от саморегулируемых организаций не поступало уведомлений и документов о внесении в реестр СРО сведений об ООО «СТРОЙИНВЕСТ» (ИНН 0275903889).
Как следует из прилагаемых к жалобе Заявителя документов, им не приложены к жалобе какие-либо документы, подтверждающие ее обоснованность, в том числе в части нарушения прав и законных интересов участников закупки, а также не представлены документы, подтверждающие наличие у ООО «СТРОЙИНВЕСТ» допуска СРО на работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).
Таким образом, Заявитель не являясь участником закупки, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, а также в силу закона не являющийся даже потенциальным участником данной закупки, не является лицом, имеющим право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в связи с чем Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы ООО «СТРОЙИНВЕСТ». В ходе осуществления внеплановой проверки действий Заказчика при формировании документации об Аукционе Комиссией не выявлены нарушения Закона о контрактной системе.
Практические рекомендации специалистам в сфере закупок:
В случае подачи жалобы на действия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения при проведении закупки строительных работ необходимо с учётом требований пункта 1 и 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ, части 2 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, а также части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе проверить следующую информацию в отношении участника закупки, подавшего жалобу:
1. Обладает ли участник закупки специальной правоспособностью (правом на осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства), необходимой для обжалования действий заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения с учётом изменений, внесённых в гражданское законодательство РФ.
Сделать этом можно с помощью Единого реестра членов СРО национального объединения саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство (Ассоциация «Национальное объединение строителей» (НОСТРОЙ).
В соответствии с частью 12 статьи 55.20 Градостроительного кодекса РФ данные указанного реестра доступны без взимания платы и размещены на сайте НОСТРОЙ по адресу: http://reestr.nostroy.ru/reestr
Также при необходимости можно получить в письменном виде информацию об отсутствии информации о профессиональном жалобщике в Реестре членов СРО от национального объединения саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство (Ассоциация «Национальное объединение строителей» (НОСТРОЙ).
Примечание: если жалоба была подана в форме электронного документа, то информация об ИНН заявителя содержится в реквизитах электронной подписи электронного документа.
2. В письменных возражениях на жалобу, представляемых в контрольный орган в сфере закупок, обязательно указывать на факт отсутствия специальной правоспособности у заявителя, необходимой для обжалования действий заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения.
3. Настаивать на участии в заседании контрольного органа в сфере закупок реальных участников закупок, подавших заявки на участие в процедуре закупке и обладающих специальной правоспособностью, так как в случае удовлетворения жалобы профессионального жалобщика и аннулирования закупки будут нарушены их права и законные интересы.
4. В случае игнорирования контрольным органом в сфере закупок указанных в настоящем материале изменений действующего гражданского законодательства РФ (новой редакции статьи 49 Гражданского кодекса РФ) и вынесения решения по жалобе участника закупки, который не наделён правом на обжалование действий заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, обжаловать данное незаконное решение в арбитражном суде.
| ПРОДОЛЖЕНИЕ (2-Ю ЧАСТЬ) ДАННОЙ СТАТЬИ СМ. В МАТЕРИАЛЕ: СУД: если нарушения Закона № 44-ФЗ не повлияли и не могли повлиять на правильность определения поставщика, то у контрольного отсутствуют основания для удовлетворения жалобы и вынесения предписания |
Скачать:
P.S.: Более подробно с изменениями в правоприменительной практике можно ознакомиться в соответствующем раздела нашего портала - см.: "Изменения в правоприменительной практике" , а полностью информация о наиболее актуальных решениях судебных и контрольных органов в сфере закупок (в том числе обзоры судебной практики Верховного Суда РФ и арбитражных судов федеральных округов) доступна подписчикам журнала "Государственные и муниципальные закупки".
Автор:
Дон Виктор Викторович, юрист-практик, эксперт в сфере закупок
Источник: ©Информационный портал zakupki-portal.ru
