СУД: если нарушения Закона № 44-ФЗ не повлияли и не могли повлиять на правильность определения поставщика, то у контрольного отсутствуют основания для удовлетворения жалобы и вынесения предписания

Материал нашего портала:  ФАС: при рассмотрении жалоб на действия заказчика при проведении аукционов на закупку строительных работ необходимо учитывать изменения, внесённые в Гражданский кодекс РФ (в части правоспособности юр. лиц)  вызвал  большую реакцию среди специалистов в сфере закупок, в том числе и среди специалистов, по всей видимости, зарабатывающих на профессиональном обжаловании действий заказчиков, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений.Уважаемые Коллеги!

Материал нашего портала:  ФАС: при рассмотрении жалоб на действия заказчика при проведении аукционов на закупку строительных работ необходимо учитывать изменения, внесённые в Гражданский кодекс РФ (в части правоспособности юр. лиц)  вызвал  большую реакцию среди специалистов в сфере закупок, в том числе и среди специалистов, по всей видимости, зарабатывающих на профессиональном обжаловании действий заказчиков, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений.

При этом в мой адрес, по  всей видимости, от представителей профессиональных жалобщиков задаются следующие вопросы:

 «Виктор Викторович, подскажите, вы, являясь экспертом в сфере закупок, оказывали юридическую поддержку Заказчикам, например разработку или анализ документации об аукционе, в данном случае на строительные работы?»


Контекст этого вопроса  насколько его понимаю заключается в том, что автор (т.е. Дон В.В.)  представляет интересы заказчиков – «коррупционеров» и через персональный выпад в адрес «друга коррупционеров» делается  попытка уйти от существа обсуждаемой проблемы, которая сводится к следующему:

- в соответствии с требованиями закона – новой редакции  абз. 3 п. 1 и абз. 2 п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ большинство организаций – профессиональных жалобщиков, которые обжалуют положения документации об аукционе на выполнение строительных работ и не имеют членства в соответствующей саморегулируемой организации, в принципе, не могут быть признаны победителями электронного аукциона на выполнение строительных работ (с ними не могут быть заключены контракты),  а потому их целью не является участие в определении подрядчика по данным аукционам. Соответственно, вынесение решений и предписаний по таким жалобам со стороны контрольных органов в сфере закупок является незаконным.

В принципе, на подобный вопрос, раскрыв его подоплёку, можно было бы и не отвечать, так как из самого его содержания уже понятно, к чему клонит автор вопроса.

Однако, сегодня утром – 02 февраля 2017 года в очередной раз столкнулся с профессиональными жалобщиками, которые вымогали деньги за неучастие в аукционе, как Вы думаете, у кого…  У муниципального предприятия, созданного для выполнения работ, в отношении которых проводился электронный аукцион. То есть т.н. профессиональные жалобщики обнаглели до такой степени, что вымогают деньги фактически у муниципального образования (пояснение: естественно, это бурная фантазия автора).

До этого несколько месяцев запомнился случай из практики, когда один орган государственной власти вымогал через профессиональных жалобщиков деньги, выделенные из бюджета,  у другого  органа государственной власти (пояснение: естественно, что  это тоже бурная фантазия автора).

Как говорится, маразм российской системы госзакупок крепчал.  С каждым годом все больше и больше, доходя до абсолютного гротеска.

Поэтому отвечу на Ваш  вопрос по существу уважаемый автор вопроса.

Действительно, иногда представляю интересы заказчиков, сталкивающихся с профессиональными жалобщиками. Однако, в отличие от последних представление таких интересов для меня не является источником зарабатывания денег,   а скорее любимым занятием – «хобби»  по изучению  реализации норм  действующего законодательства РФ о контрактной системе на «подопытных».  В качестве таковых обычно выступают те, кто  в материале назван «убийцами аукционов», «убийцы торгов».

Мне не нужно вымогать деньги при проведении торгов, то есть  совершать действия, которые могут быть квалифицированы в рамках Уголовного кодекса РФ, так как сопоставимые деньги могу заработать  и зарабатываю абсолютно законными способами своими мозгами (образовательной деятельностью, судебным представительством и т.п.). 

Мой интерес представления интересов заказчиков в подобных торгах заключается в разрыве шаблона при применении закона в различных нестандартных ситуациях. Это позволяет решать различные  «неразрешимые» проблемы  законными методами, что повышает  коммерческую стоимость, как специалиста (в т.ч. как лектора, юриста), и увеличивает мои доходы. Естественно, для формирования такого опыта нет лучшего материала («подопытных»), чем т.н. профессиональные жалобщики.  Испытываю к  ним  не неприязнь, а  чувства, схожие с теми, которые испытывал следователь Порфирий Порфирьевич  к Раскольникову в романе «Преступление и наказание» или для тех, кто не читал книг Достоевского – детектив Коломбо к  своим «клиентам» в одноимённом американском  сериале.

Примечание: в этом случае карма не портится, так как реализуются третий закон Ньютона: «действие равно противодействию». А свою работу (в том числе своих оппонентов) для успешного её выполнения любить нужно.

На этом лирическое отступление, вызванное  заданным мне вопросом, считаю необходимым завершить и представляю вниманию читателей очередное интересное дело, которое может быть использовано заказчиками, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями для противодействия профессиональным жалобщикам.

 

СУД: если  нарушения Закона № 44-ФЗ не повлияли и не могли повлиять  на правильность определения поставщика, то у контрольного отсутствуют основания для удовлетворения жалобы и вынесения предписания

К такому выводу пришёл Арбитражный суд Ставропольского края в решении от 08 декабря 2015 года по делу №  А63-12371/2015.

Суд указал, что для признания порочности процедуры проведения торгов вследствие нарушения порядка ее проведения необходимо оценить, насколько допущенные нарушения являются существенными, и могли ли данные нарушения повлиять на результаты торгов. В случае, если эти нарушения (даже при их наличии) не повлияли и не могли повлиять на результаты правильности определения поставщика, то у антимонопольного органа отсутствовали основания для удовлетворения жалоб и вынесения предписания. Данный вывод следует из судебной практики, сложившейся по рассмотрению аналогичных споров (определение ВАС РФ от 6 марта 2013 г. № ВАС-1827/13; постановления ФАС Северо-Западного округа от 12 декабря 2012 г. по делу № А05-4450/2012; ФАС Уральского округа от 5 августа 2011 г. № Ф09-4809/11; ФАС Поволжского округа от 27 сентября 2011 г. по делу № А49-7194/2010).

Очень хорошо  суть  данной правовой позиции отражена в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12 декабря 2012 г. по делу № А05-4450/2012:

"Вместе с тем контроль в сфере размещения заказов призван в каждом конкретном случае гарантировать достижение значимых целей … посредством полного, объективного и всестороннего выяснения соответствующих обстоятельств и решения вопроса о придании незавершенной процедуре торгов законного начала и (или) дальнейшего развития и конечного результата. Именно в связи с этим контролирующий орган реализует полномочия…, опираясь не на абстрактное право (полномочие), а на выявленные обстоятельства дела. Он всегда должен действовать, руководствуясь не субъективным усмотрением (безотносительно фактических оснований), а законно полученными и подтвержденными результатами контрольного мероприятия. При этом формальная констатация нарушения процедуры торгов не может служить конечной целью проверки; необходимо сопоставить нарушение с действительными либо возможными негативными последствиями (ввиду целей торгов) для выбора адекватной меры контрольного реагирования.

…оспариваемое решение УФАС в целом не может быть признано обоснованным, отвечающим целям …соответствующего правового регулирования…. Оно не обосновывает, а исключает достижение законного контрольного результата, безосновательно сужает контроль формальной констатацией нарушения процедуры, в связи с чем не может рассматриваться как направленное на восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа".

Указанное решение  Арбитражного суда Ставропольского края было оставлено в силе постановлением 16-го арбитражного апелляционного суда от 22.03.2016 г. и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от  15.07.2016 г. по делу №  А63-12371/2015.

При этом в настоящее время Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении  от 11.01.2017 г. по делу № А63-8193/2016  сформировал  схожую правовую позицию, которая  очень  важна для защиты интересов заказчиков, уполномоченных органов от профессиональных  жалобщиков (подробно см. материал: СУД: неточности в аукционной документации не могут являться основанием для отмены торгов, если они не используются заказчиком для ограничения количества участников торгов ):

"… в отдельных случаях лица, используя неточности  в аукционной документации, препятствуют проведению торгов, выдвигая свои требования участникам торгов, желающим завершения торгов и начала работы по заказу. Выявление и исправление существенных недостатков аукционной документации вне зависимости  от источников таких действий несет положительный эффект. Выявление  же незначительных недостатков и их исправление в отдельных случаях несет неблагоприятные последствия в связи с затягиванием торгов, а соответственно и начала выполнения заказа (например, последствием такого затягивания может стать то, что начало выполнения дорожных работ выпадет на зимний период и т. д.).

Незначительные недостатки (описки и т. д.), не нарушающие прав потенциальных участников торгов (не вводящие их в заблуждение) не должны влечь за собой необоснованное затягивание торгов.

В то же время незначительные недостатки в аукционной документации могут использоваться недобросовестными заказчиками в целях введения участников торгов в заблуждение по вопросу о содержании заявок и т. д. (в целях незаконного ограничения количества участников торгов).

Суды правильно исследовали и то, каким образом проводился аукцион, и содержание самой аукционной документации. Суды установили, что незначительные недостатки не нарушили прав потенциальных участников торгов, положения документации не вводят в заблуждение таких участников. Кроме того, вопрос добросовестности заказчика (суды не установили признаки намерения использовать спорные недостатки в целях незаконного ограничения количества участников торгов) при проведении данного аукциона не вызывает сомнений, так как предписание управления было исполнено (протоколы отменены, внесены исправления в документацию)."


Комментарий автора:

Из приведённых судебных актов, следует, что существует 2-ве  категории нарушений законодательства РФ о контрактной системе:

1-я категория нарушений:  нарушения  Закона № 44-ФЗ, которые не повлияли  на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

2-я категория нарушений: нарушения  Закона № 44-ФЗ, которые повлияли  на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Совершение заказчиком нарушений 1-й категории влечёт необходимость передачи материалов для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Однако,  данные нарушения  с точки зрения приведённых правовых позиций судов не могут влечь необоснованное затягивание торгов путём выдачи предписания о внесении изменений  в документацию о закупке либо аннулирование закупки, если они не повлияли на правильность определения поставщика.

Совершение нарушений 2-й категории влечёт безусловную необходимость принятия мер контрольного реагирования (выдачи соответствующего предписания для устранения нарушений законодательства).

Обращаю внимание читателей на то, что такая классификация нарушений законодательства РФ о контрактной системе (2-ве указанных категории нарушений) содержится, например, в пункте 8 Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утверждённого приказом Минэкономразвития России от 31 марта 2015 г. № 189  (зарегистрировано в Минюсте России 30 апреля 2015 г. Регистрационный № 37082).

Однако, если мы откроем Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  утверждённый приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент ФАС России), то мы увидим  в нём интересную норму, которая и породила явление профессиональных жалобщиков («убийц аукционов», «убийц торгов»):

3.35. В случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

То есть из указанного положения Административного регламента ФАС России (п. 3.35) следует, что при выявлении нарушений законодательства РФ о контрактной системе, не повлиявших  или не могущих повлиять на результаты торгов, комиссия контрольного органа исключительно на основании своего субъективного усмотрения решает выдать или не выдать заказчику предписание об устранении нарушений закона (в т.ч. путём аннулирования торгов).

Автору не совсем понятно, каким образом данное положение, содержащее явные коррупционные риски, оказалось  в Административном регламенте ФАС России, но наличие данной нормы, в конечном счёте, и является главной причиной существования такого явления, как профессиональные жалобщики.

Поэтому каждый раз, когда автор  смотрит очередную конференцию, выступление, публикацию  должностных лиц ФАС России, которые говорят о проблеме профессиональных жалобщиков («убийц аукционов», «убийц торгов»),  то поражает абсолютное лицемерие и ханжество этих должностных лиц, которые,  если называть вещи своими именами,  вешают лапшу на уши СМИ и общественности (примечание: данное высказывание является субъективным мнением автора).

Вместо имитации бурной деятельности в виде введения госпошлины за подачу жалоб  в ФАС России  (см. материал: Предлагается обязать участников госзакупок платить госпошлину за подачу жалобы в контрольный орган) представляется более эффективным уточнение  положений Административного регламента ФАС России в части указания категорий нарушений законодательства РФ о контрактной системе, по которым не могут быть выданы предписания данным контрольным органом в сфере закупок.

Если нарушения Закона № 44-ФЗ  не повлияли  на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), то, по мнению автора, предписание об устранении таких нарушений должно выдаваться контрольным органом в исключительных случаях, к которым могут быть отнесены нарушение публичных интересов (интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или неопределённого круга лиц).

Пояснение позиции автора: не всегда нарушения норм Закона  № 44-ФЗ о контрактной системе  затрагивают публичные интересы. Например, МУП за счёт собственных средств покупает бумагу или канцтовары для собственной деятельности. О каком нарушении публичных интересов здесь  может идти речь?

В существующем виде Административный регламент ФАС России в этой части приводит к формированию  явления профессиональных жалобщиков, срывающих госзаказ,  а также палочной системы в территориальных органах ФАС России, когда в отношении небольшого заказчика за незначительные  и зачастую чисто формальные нарушения может быть вынесено предписание об аннулировании закупки. При этом результаты контроля и применяемые подходы в отношении крупных закупок (в т.ч. контроля осуществляемого центральным аппаратом ФАС России в отношении закупок с начальной (максимальной) ценой контракта свыше 1 млрд. руб.)   не всегда являются понятными  с профессиональной точки зрения.

Выводы:

Рассчитывать на то, что ФАС России самостоятельно решит искусственно созданную ей же самой проблему профессиональных жалобщиков (т.н. «убийц аукционов») было бы наивно. Поэтому  в качестве противодействия  профессиональным жалобщикам необходимо  пытаться  формировать в своих субъектах Российской Федерации и федеральных округах судебную практику, схожую с правовой позицией Арбитражного суда Северо-Кавказского округа (постановление от 11.01.2017 г. по делу № А63-8193/2016) – в части необходимости обязательного учёта контрольным органом при выдаче предписания  действительных либо возможных негативный последствий  нарушений Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

Для этого  могут оказаться полезными следующие материалы нашего портала:

СУД: неточности в аукционной документации не могут являться основанием для отмены торгов, если они не используются заказчиком для ограничения количества участников торгов

ФАС: при рассмотрении жалоб на действия заказчика при проведении аукционов на закупку строительных работ необходимо учитывать изменения, внесённые в Гражданский кодекс РФ (в части правоспособности юр. лиц) 

СУД: если мотивировочная и резолютивная часть решения УФАС противоречат друг другу, то такое решение антимонопольного органа является недействительным

СУД:  антимонопольный орган вправе не выдавать предписание об аннулировании аукциона, если податель жалобы не аккредитован на электронной торговой площадке

СУД: при  обжаловании решения УФАС истребуйте  аудиозапись

СУД: ФАС должна уведомлять организатора торгов о своих требованиях телеграммами

СУД: если решение не подписано всеми членами Комиссии УФАС, то оно является недействительным

 

Скачать:

- решение Арбитражного суда  Ставропольского края от 08 декабря 2015 года по делу №  А63-12371/2015;

- постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.01.2017 г. по делу № А63-8193/2016  

 

P.S.:  Более подробно  с изменениями в правоприменительной практике можно ознакомиться в соответствующем раздела нашего портала - см.: "Изменения в правоприменительной практике" , а полностью информация о наиболее актуальных решениях судебных и контрольных органов в сфере закупок (в том числе обзоры судебной практики Верховного Суда РФ и арбитражных судов федеральных округов) доступна подписчикам журнала "Государственные и муниципальные закупки".

 

Автор:

Дон Виктор Викторович,  юрист-практик, эксперт в сфере закупок

Источник: ©Информационный портал zakupki-portal.ru

Комментирование будет доступно после регистрации на сайте.

Зарегистрироваться Войти