В рамках участия в VII Всероссийской конференции-семинаре «КОРПОРАТИВНЫЕ ЗАКУПКИ - 2019: ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА № 223-ФЗ» мной был подготовлен доклад на тему «Искусство описания неописуемого или о новых требованиях Закона № 223-ФЗ в части указания товарных знаков».
В данном докладе обратил внимание на следующие проблемы применения законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц, которые не раскрывались ранее в профессиональной литературе:
1. В части 6.1 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках законодателем допущена ошибка в виде пропуска фразы «словесное обозначение» после слов «товарного знака», что делает на практике невозможным реализацию данной нормы закона с точки зрения гражданского законодательства РФ, так как товарные знаки регистрируются в России в большинстве случаев не виде словесных обозначений, а в виде изображений или являются комбинированными (словесно-изобразительными).
2. Указание конкретного производителя закупаемой продукции может осуществляться, как с использованием такого средства индивидуализации, как товарный знак, так и без него. Поэтому в связи с наличием в части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках ограничений на использование такого средства индивидуализации, как товарный знак, то указание производителя товара во многих случаях целесообразно осуществлять без использования товарного знака. При этом такое ограничение количества участников закупки путём указания производителя подлежит обязательному обоснованию закона.
После завершения конференции для ознакомления с данными ошибками, допущенными при принятии новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, и их профессионального обсуждения опубликовал данный доклад.
В качестве отклика получил язвительный ответ в социальной сети от профессора Т.Н. Трефиловой, из которого, как понял, следует, что профессор Т.Н. Трефилова не согласна с моим утверждением о том, что новая редакция Закона № 223-ФЗ позволяет обоснованно ограничивать количество участников закупки путём указания конкретного производителя, как с использованием такого средства индивидуализации товара, как товарный знак, так и без него.
Искренне не понимаю, чем вызвана была такая реакция авторитетного коллеги. Возможно, профессор Т.Н. Трефилова просто встала не с той ноги или у неё были какие-то другие причины для подобных выпадов в мой адрес.
«Любят- не любят», «нравлюсь – не нравлюсь» - мне это безразлично, так как руководствуюсь по жизни пословицей: «Не нравится – проморгаетесь».
Между тем, для меня, как для специалиста-практика и для большинства заказчиков, имеет принципиальное значение дальнейшее исследование данной темы обоснованного ограничения количества участников закупки путём установления требований к товарам.
К сожалению, на мою просьбу ответить, почему именно профессор Трефилова Т.Н. не согласна с приведёнными в докладе доводами, в том числе приведённой позицией Верховного Суда РФ, ответа не получил.
В связи с этим, как и обещал профессору Т.Н. Трефиловой, привожу конкретные случаи из судебной практики в части обоснованного ограничения заказчиками количества участников закупок путём указания конкретных производителей.
Однако, перед их разбором обозначу существующую проблему, заключающуюся в распространении в закупочной среде «закупочного фейка» о том, что якобы новая редакция Закона № 223-ФЗ о закупках содержит фактически «идентичные» правила описания предмета закупок тем, которые содержатся в Законе № 44-ФЗ о контрактной системе.
История и причины возникновения «закупочного фейка» об «идентичности» правил описания предмета конкурентной закупки в рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ с правилами описания объекта закупки в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе
Как известно, в 2018 году были существенно обновлены редакции, как Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, так и Закона № 223-ФЗ о закупках.
Всякое реформирование законодательства в сфере закупок вызывает ажиотажный спрос на образовательные мероприятия, связанные с ознакомлением с указанными изменениями.
При этом, что греха таить, в рамках проведения рекламной компании по продаже таких образовательных мероприятий часть коллег и учебных центров ведёт себя откровенно недобросовестно, распространяя заведомо недостоверные закупочные страшилки:
- «ужасная новая редакция закона – нас ждут грандиозные изменения»;
- «заказчик, всё пропало»
- «с учётом изменений ФАС будет зверствовать» и т.д.
Подобные «закупочные страшилки», распространяемые в связи с принятием новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, хорошо разобраны в статье В.Р. Байрашева «Закупочные страшилки: как изменится жизнь заказчиков в связи с применением новой редакции Закона № 223-ФЗ» (Журнал ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2018 г., № 10).
Однако, помимо сознательного распространения дезинформации существует ещё и такой фактор, как человеческая ошибка.
Ошибаются все люди, в том числе и «звёзды» закупок.
Представьте себе, что Вам нужно читать по изменениям в 44-ФЗ и 223-ФЗ несколько семинаров каждую неделю. Подготовка материалов к лекциям и семинарам занимает значительное количество времени.
Так не проще ли, например, взять свои собственные материалы про правила описания объекта закупки в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе и перенести их в лекции в рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках: ведь, они внешне очень похожи?
Соответственно, ряд «звёздных» лекторов , так и поступили (примечание: естественно, по мнению автора, к ним не относится профессор Т.Н. Трефилова).
После этого менее звёздные лекторы и спикеры, выражаясь простым русским языком, «содрали» (откопипастили) эти материалы и данная информация стала распространяться по всей стране.
Однако, проблема заключается в том, что правила описания предмета конкурентной закупки в рамках части 6.1 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках принципиально отличаются правил описания объекта закупки в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе в одном главном моменте – возможности установления заказчиком требований к закупаемым товарам, работам, услугам, которые влекут за собой обоснованное ограничение количества участников закупки.
В соответствии с пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.
То есть законодатель разрешает заказчику в рамках Закона № 223-ФЗ устанавливать требования к товарам, в том числе в виде указания конкретного производителя, влекущие ограничение количества участников закупки, если заказчик может обосновать указанные требования
Этим новая редакция Закона № 223-ФЗ о закупках (п. 2 ч. 6.1 ст. 3) существенно отличается от норм описания объекта закупки в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.
Конечно, на вышеприведённое утверждение можно было бы возразить дескать: «Это личное мнение Дон В.В., а он – «закупочный маргинал», а мы – звёзды, которые целый научно-практический комментарий написали о новой редакции Закона № 223-ФЗ», но, к сожалению, это возражение не проходит по одной простой причине.
Помимо автора (Дон В.В.) подобного понимания правил описания предмета закупки придерживаются и суды, в том числе и Верховный Суд РФ. Данный факт подтверждается нижеприведёнными случаями (примерами) из судебной практики.
Пример 1: Указание конкретного производителя товара при осуществлении закупки является обоснованным, если закупка товара другого производителя приведёт к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика
Об этом прямо указано в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (далее по тексту – Обзор Президиума Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г.):
«…указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличения затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической совместимости различных производителей и др.».
Таким образом, Верховный Суд РФ делает вывод о том, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, при наличии специфики такого товара, его использования является обоснованным и соответствует действующему законодательству РФ.
Источник: пункт 10 Обзора Президиума Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г.
Пример 2: Указание конкретных производителей закупаемого оборудования сетей кабельного телевизионного вещания обусловлено «Правилами применения оборудования систем телевизионного вещания. Часть II. Правила применения оборудования сетей кабельного телевизионного вещания», утвержденным приказом Минкомсвязи России от 24.01.2008 № 7
Заказчиком – ПАО «Ростелеком» проводился запрос котировок в электронной форме на право заключения договора поставки оптических приемников кабельного телевизионного вещания для реализации проекта по модернизации сети FTTB (TM кабинет) в г. Екатеринбурге с начальной (максимальной) ценой договора 50 000 000 рублей (номер закупки в ЕИС – 31806106715).
В техническом задании заказчиком было установлено, что поставляемый товар должен имеет соответствующий сертификат соответствия «Правилам применения оборудования систем телевизионного вещания. Часть II. Правила применения оборудования сетей кабельного телевизионного вещания», утвержденным приказом Минкомсвязи России от 24.01.2008 № 7 (зарегистрировано в Минюсте России 6 февраля 2008 года, регистрационный № 11116; далее - Правила).
Как указано в пункте 2 Правил, они устанавливают обязательные требования к параметрам оборудования сетей кабельного телевизионного вещания. Оборудование предназначено для использования в сети связи общего пользования для целей кабельного телевизионного вещания.
В рамках рассматриваемой закупки заказчик – ПАО «Ростелеком» закупал оптические приемники кабельного телевизионного вещания, которые в соответствии с Правилами относятся к оборудованию волоконно-оптического звена кабельного телевизионного вещания, требования к такому оборудованию установлены в приложении № 7 к Правилам.
В техническом задании также заказчиком были приведены технические характеристики поставляемого оборудования, а в пункте 2 Технического задания документации о закупке был указан перечень конкретных производителей поставляемого товара, допустимых к рассмотрению и товар, которых соответствует требованиям Правил: VECTOR Technologies S.A., WISI, Teleste.
Антимонопольный орган по жалобе одного из участников вынес решение о признании данных действий заказчика в части указания допустимых к рассмотрению конкретных производителей.
Постановлением Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 18 марта 2019 года по делу № А56-46861/2018 оставлены в силе решения нижестоящих судов о правомерности указания конкретных производителей товара при описании предмета закупки.
Свою позицию Арбитражный суд Округа мотивировал тем, что документация о закупке не содержит требований, противоречащих положениям закона № 223-ФЗ, а указание в документации о закупке конкретных производителей поставляемого товара продиктовано потребностями заказчика и целям эффективного использования денежных средств, учитывая, что цели и задачи Закона № 223-ФЗ направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
Пример 3: Указание и согласование конкретных производителей товара вызвано необходимостью соблюдения требований Технического Регламента Таможенного Союза ТР ТС 010/2011 «О безопасности машин и оборудования»
В Российской Федерации в настоящее время действует Технический Регламент Таможенного Союза ТР ТС 010/2011 «О безопасности машин и оборудования». Данный технический регламент запрещает выпуск в обращение на территории нашей страны машин и оборудования, соответствие которых требованиям технического регламента не подтверждено и на которые распространяется его действие.
В соответствии с требованиями пункта 14 и 15 статьи 5 Технического регламента ТР ТС 010-2011 «О безопасности машин и оборудования» при проведении технического обслуживания, ремонта и проверок машины и (или) оборудования должны соблюдаться требования, установленные руководством (инструкцией) по эксплуатации, программой проведения технического обслуживания или ремонта в течение всего срока проведения этих работ. Изменения конструкции машины и (или) оборудования, возникающие при их ремонте, должны согласовываться с разработчиком (проектировщиком).
Во исполнение указанных требований действующего законодательства РФ заказчиком – ПАО «Мосэнерго» при проведении открытого одноэтапного запроса предложений по техническому обслуживанию и регламентным работам блоков газовых автоматических энергетических и водогрейных котлов ТЭЦ для нужд ПАО «Мосэнерго» (номер закупки в ЕИС - 31806014135) было установлено следующее требование к производителям :
В соответствии с техническим заданием участник в составе своей заявки должен представить перечень запасных частей и материалов с указанием типоразмера и предприятия-изготовителя, которые предполагается использовать при выполнении работ по данному ТЗ.
При этом в техническом задании установлено, что при использовании в качестве запасных частей и материалов аналогов участник должен обеспечить выполнение требований ТР ТС 010-2011 «О безопасности машин и оборудования» (ст.5 п.14, 15), в соответствии с которыми техническое обслуживание и ремонт оборудования должно выполняться в соответствии с требованиями руководства (инструкции) по эксплуатации, изменение конструкции оборудования при ремонте должны согласовываться с разработчиком (проектировщиком) оборудования. В составе своей заявки Участник обязан предоставить подтверждение разработчика (проектировщика) оборудования указанного в Приложении 1 о возможности поставки запасных частей и материалов с указанием типоразмера и предприятия-изготовителя, которые предполагается использовать при выполнении работ по данному ТЗ.
В Приложении 1 к Техническому заданию заказчиком – ПАО «Мосэнерго» было указано оборудование двух конкретных производителей (разработчиков): ЗАО «ТеконГрупп» и ЗАО НПО «АМАКС».
1. ЗАО «ТеконГрупп» (оборудование с маркировкой БГА8, БГА10 и БГА 15).
2. ЗАО НПО «АМАКС» (оборудование с маркировкой БГ8 и БГ13).
При этом пункт 4.1. Руководства по эксплуатации блоков газооборудования ЗАО «ТеконГрупп» (БГА8, БГА10 и БГА15), предусматривает возможность ремонта блока только предприятием-изготовителем.
В руководстве по эксплуатации оборудования БГ8 и БГ13 производителя ЗАО НПО «АМАКС» отсутствуют специальные требования к ремонту блоков.
Один из участников закупки в нарушение положений технического задания и требований пунктов 14 и 15 статьи 5 Технического регламента ТР ТС 010-2011 «О безопасности машин и оборудования», для оборудования производства ЗАО «ТеконГрупп» (БГА8, БГА 10 и БГА15) не предоставил подтверждение разработчика (проектировщика) возможности поставки запасных частей и материалов, хотя согласно руководству по эксплуатации оборудования ЗАО «ТеконГрупп» его ремонт возможен только изготовителем.
В связи с этим заявка данного участника, не содержащая подтверждение производителя (разработчика) о возможности использования предлагаемых запасных частей и материалов, которые произведены не производителем (разработчиком), указанным в техническом задании была отклонения закупочной комиссией заказчика.
Отменяя решение Московского УФАС России о признании жалобы участника закупки обоснованной, суды указали на правомерность установления заказчиком таких требований к товарам и материалам в соответствии с требованиями пунктов 14 и 15 статьи 5 Технического регламента ТР ТС 010-2011 «О безопасности машин и оборудования».
Пример 4: Указание конкретных производителей товаров и материалов согласно проектной документации соответствует требованиям статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, пункту 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, пункту 4.7 ГОСТ 21.110-2013
Заказчиком - ПАО «МРСК Волги» проводился открытый одноэтапный конкурс без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку блочно-модульного здания ЗРУ совмещенного с ОПУ для нужд филиала ПАО «МРСК Волги»-«Ульяновские РС» (номер закупки в ЕИС – 31604616619)
В проектной документации, прилагаемой к документации о закупке, заказчиком были указаны конкретные марки и производители требуемого заказчику оборудования.
Согласно условиям закупочной документации, в случае предоставления участником эквивалента продукции данных конкретных производителей, он должен соответствовать или превышать технические характеристики, указанные в Приложениях № 1 к конкурсной документации. При предложении участником эквивалента продукции необходимо представить, следующие документы:
1) габаритные и установочные чертежи;
2) технические условия, если оборудование производиться не по ГОСТу;
3) эквивалент должен соответствовать требованиям действующих на территории Российской Федерации нормативно-технических документов, технической политики в распределительном сетевом комплексе;
4) преимущества предлагаемого эквивалента перед заявляемой продукцией;
5) письмо о готовности внесения изменений в проектную документацию, перепроектирования и согласования с проектной организацией за счет поставщика, с указанием срока предоставления корректировки проекта.
Один из участников закупки в нарушение требований закупочной документации предложил заказчику эквивалентное оборудование, не предоставив в отношении него технических условий и информации о преимуществах предлагаемой им эквивалентной продукции перед оборудованием конкретных производителей, предусмотренных в проектной документации.
После отклонения заявки данный участник обратился в суд для оспаривания результатов торгов, проведённых ПАО «МРСК Волги».
Арбитражный суд Поволжского округа в своём постановлении № Ф06-42302/2018 от 12.02.2019 г. по делу № А57-23930/2017 согласился с правомерностью действий заказчика в части указания конкретных производителей товара и истребования технических условий на эквивалентное оборудование, сославшись на следующие обстоятельства.
Согласно закупочной документации заказчик намерен приобрести следующую продукцию: Блочно-модульное здание ЗРУ совмещенное с ОПУ для нужд филиала ПАО «МРСК Волги» - «Ульяновские РС» в количестве 1 комплекта в соответствии с техническими характеристиками, указанными в опросных листах (приложение № 1 к КД). Опросным листом предусмотрено распределительное устройство 10кВ серии D12PL.
Судами установлено, что опросный лист на распределительное устройство РУ-10кВ серии D12PL являлся частью проектной документации, разработанной в рамках заключенного между ПАО «МРСК Волги» и ООО «Северэнергопроект» договора от 17.06.2016 № 1670-001663 на корректировку проектной и рабочей документации по объекту «Реконструкция ПС 110/10кВ Восточная».
В силу статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Состав и требования к содержанию разделов проектной документации устанавливаются Правительством Российской Федерации и должны соответствовать требованиям технических регламентов.
Пунктом 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, установлено, что в целях реализации технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий. При корректировке проектной и рабочей документации Подрядчик руководствуется нормами действующего законодательства, в том числе Межгосударственным стандартом ГОСТ 21.110-2013 «Система проектной документации для строительства. Спецификация оборудования, изделий и материалов».
Согласно пункту 4.7 указанного Межгосударственного стандарта в спецификации указывают:
- в графе «Тип, марка, обозначение документа, опросного листа» - тип, марку оборудования, изделия, обозначение стандарта, технических условий или другого документа, а также обозначение опросного листа, если порядок заказа предусматривает составление опросных листов;
- в графе «Поставщик» - наименование (адрес) изготовителя или поставщика оборудования (для импортного оборудования - страну, фирму).
На основании статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункта 8.1.8 договора от 17.06.2016 № 1670-001663 проектная документация с шифром 1670-001663 направлена на государственную экспертизу, в результате которой принято положительное Заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 22.12.2016 № 73-1-1-3-0062-16 (далее – Заключение), содержащее описание используемых на объекте ячеек двустороннего обслуживания с электроприводом выдвижного элемента и заземлителя серии D-12 PL (стр. 25) и здание ЗРУ-10 кВ совмещенное с ОПУ и сведения об оперативных изменениях, внесенных в разделы проектной документации в процессе проведения экспертизы в части указание марки ячеек КРУ-10 кВ.
Учитывая изложенное, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что указание конкретного изготовителя или поставщика в опросном листе, являющимся частью проектной документации, не противоречит нормам действующего законодательства.
Также суды пришли к обоснованному выводу, что при осуществлении закупочной деятельности заказчик не ограничивал потенциальный круг участников, поскольку в закупочной документацией к рассмотрению принимался также эквивалент продукции, соответствующий или превосходящий по техническим характеристикам, указанным в приложении № 1 к закупочной документации.
Установление заказчиком в качестве предмета закупки конкретного товара или его эквивалента не противоречит положениям действующего законодательства в сфере закупок.
Кроме того, как правильно установлено судами, участник закупки не выполнил требование заказчика по представлению в составе заявки технических условий.
Согласно закупочной документации в случае предоставления эквивалента продукции, участник помимо письма о готовности внесения изменений в проектную документацию, перепроектирования и согласования с проектной организацией за счет поставщика должен предоставить технические условия, если оборудование производится не по ГОСТу.
Между тем, само изготовление оборудования в соответствии с техническими условиями согласно закупочной документации предполагает их представление.
Как правильно указано судами, в соответствии с пунктом 4.2 ГОСТ 1.1-2002 «Межгосударственная система стандартизации (МГСС). Термины и определения№:
Технические условия – документ, устанавливающий технические требования, которым должна удовлетворять продукция или услуга, а также процедуры, с помощью которых можно установить, соблюдены ли данные требования.
Назначение технических условий состоит из описания методов, позволяющих в полной мере и однозначно идентифицировать продукцию и проконтролировать соблюдение предъявляемых к выпускаемому на рынок продукту требований. Действующие технические условия составляют неотъемлемую часть комплекта сопроводительной документации продукта, на которую они распространяются.
Технические условия, ГОСТ и технические регламенты – это основные нормативные документы, на основании которых производится продукция на территории РФ.
Так же технические условия содержат максимальное количество информации, отличающей продукт или услугу от исходных. Это позволяет потребителю сделать компетентный выбор в пользу определенного товара.
Таким образом, не представление в составе заявки технических условий является самостоятельным основанием для отклонения на основании закупочной документации.
Существуют ли другие нормативные правовые акты, с помощью которых можно обосновать указание конкретных производителей товара при осуществлении закупки в рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках?
Ответ: да, автору известно ещё, как минимум, два таких нормативных правовых акта.
Первый из них - постановление Правительства Российской Федерации от 27 декабря 1997 г. № 1636 «О правилах подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве».
Согласно этому постановлению Правительства РФ все новые, в том числе ввозимые из-за рубежа, материалы, изделия, конструкции и технологии, требования к которым не регламентированы действующими строительными нормами и правилами, государственными стандартами, техническими условиями и другими нормативными документами, могут применяться в строительстве (в том числе реконструкции, расширении, техническом перевооружении и ремонте зданий и сооружений) после подтверждения их пригодности для применения в условиях строительства и эксплуатации объектов на территории Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 5 постановления Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 1 июля 2002 г. № 76 «О порядке подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве» (зарегистрировано далее – Порядок) проверке и подтверждению пригодности подлежит новая продукция, от которой зависят эксплуатационные свойства зданий и сооружений, их надежность и долговечность, безопасность для жизни и здоровья людей, их имущества, а также окружающей среды, в том числе:
- вновь разработанная на территории Российской Федерации и передаваемая в массовое (серийное) производство;
- требования к свойствам и условиям применения которой полностью или частично отсутствуют в действующих строительных нормах и правилах, государственных стандартах, технических условиях и других нормативных документах;
- впервые осваиваемая производством по зарубежным технологиям, если она отличается (по материалам, составу, конструкции и т.д.) от продукции аналогичного назначения, отвечающей требованиям действующей нормативно - технической документации;
- изготовляемая по зарубежным нормам и стандартам и поставляемая в соответствии с требованиями этих норм и стандартов на территорию Российской Федерации.
Не требует проверки и подтверждения пригодности новая продукция, запроектированная в полном соответствии с действующими строительными нормами и правилами, а также разработанная и поставляемая в соответствии с государственными стандартами или техническими условиями, утвержденными в установленном порядке.
Пригодность такой продукции подтверждается специальным техническим свидетельством.
В выполнении работ по подтверждению пригодности новой продукции участвует подведомственное Минстрою России федеральное автономное учреждение «Федеральный центр нормирования, стандартизации и технической оценки соответствия в строительстве» (ФАУ «ФЦС»), которое ведёт Государственный реестр технических свидетельств, расположенный по адресу в сети Интернет: https://www.faufcc.ru/acceptability-appraisal/public-register-of-technical-certificates/#form
Соответственно, факт получения на продукцию конкретного производителя, требования к которой не регламентированы действующими строительными нормами и правилами, государственными стандартами, техническими условиями и другими нормативными документами, такого технического свидетельства, по мнению автора, может обосновывать указание конкретного производителя такой продукции в закупочной документации.
Второй документ – пункт 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об экологической экспертизе».
Этот пункт относит к объектам государственной экологической экспертизы федерального уровня проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду.
В настоящее время государственную экологическую экспертизу (далее по тексту – ГЭЭ) организует и проводит Росприроднадзор.
Решение относительно принадлежности документации к числу объектов ГЭЭ принимается на основании анализа технической документации.
При этом проекты технической документации на новые технику/технологию/вещество могут выступать в качестве самостоятельных объектов ГЭЭ.
Ввиду отсутствия законодательно установленных критериев новизны, новой технологией/техникой/веществом по смыслу ст. 11 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об экологической экспертизе», являются технологии/техника/вещества, техническая документация на которые разработана после вступления в силу указанного федерального закона.
Следовательно, оценка соблюдения требований в области охраны окружающей среды и государственной экологической экспертизы, а также установление возможности использования техники/веществ, которые могут поступать в природную среду, является обязанностью заказчика, привлекающего контрагентов для выполнения работ природоохранного назначения на объектах заказчика.
Невыполнение требований об обязательности проведения ГЭЭ, финансирование и реализация проектов, программ и иной документации, подлежащих ГЭЭ, но не получивших положительное заключение ГЭЭ влечет предусмотренную законом ответственность (см. : ст. 30 Закона № 174-ФЗ)
В связи с этим заказчик вправе указывать технику/технологию/вещества конкретных производителей при выполнении работ природоохранного значения и устанавливать, что при предоставлении эквивалентной техники/технологии/веществ участник закупки должен предоставить в составе заявки заключение ГГЭ федерального уровня.
Например,при поставке эквивалентных противоголёдных реагентов. Принцип указания конкретных производителя товара здесь будет схож с приведённым примером № 3.
Завершая настоящий материал, сформулируем следующие выводы (практические последствия):
1. Новая редакция Закона № 223-ФЗ о закупках (ч. 6.1 ст. 3), как и ранее действующая, позволяет заказчику при проведении конкурентных процедур закупок обоснованно ограничивать количество участников закупки путём указания конкретных производителей закупаемых товаров. В этом плане правовая позиция, изложенная в пункте 10 Обзора Президиума Обзора Президиума Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г. сохраняет свою актуальность для заказчиков и каких-либо предпосылок для изменения сформировавшейся судебной практики нет.
2. Указание конкретных производителей закупаемых товаров может осуществляться как использованием такого средства индивидуализации товара, как товарный знак, так и без него. Последний способ указания конкретного производителя товара (без использования такого средства индивидуализации, как товарный знак) в ряде случаев является для заказчика предпочтительным из-за ошибок, содержащихся в пункте 3 части 6.1 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках.
3. При закупке товара конкретного производителя в рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках требуется соответствующее обоснование:
- либо документальное подтверждение затрат заказчика, которые повлечёт переход на другого производителя, либо наличие специального нормативного правового акта, устанавливающего специфику закупаемой продукции.
P.S.: Автор выражает искреннюю признательность профессору Т.Н. Трефиловой за критику, которая побудила завершить содержательную часть доклада с VII Всероссийской конференции-семинара «КОРПОРАТИВНЫЕ ЗАКУПКИ - 2019: ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА № 223-ФЗ», указанного в настоящей статье.
Автор: Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru
