Искусство описания неописуемого или о новых требованиях Закона № 223-ФЗ в части указания товарных знаков

Прошло более 7-ми месяцев с момента в вступления в силу новой редакции Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[1] (далее по тексту – Закон № 223-ФЗ о закупках, 223-ФЗ), которая установила специальные правила описания предмета закупки при осуществлении конкурентных закупок.

Данный доклад посвящён правовому анализу основных проблем, связанных с практикой применения новых требований Закона № 223-ФЗ в части указания товарных знаков при описании предмета конкурентной закупки. В отношении каждой проблемы в докладе указывается её суть, а в конце доклада сформированы выводы (практические последствия) для закупочной деятельности.

Проблема № 1: Требование описать неописуемое.

В соответствии с требованиями пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)».

Большинство специалистов, читая эту норму, акцентируют внимание на последней фразе «(или эквивалент)» и дальше развивают тему о необходимости установления параметров эквивалентности закупаемого товара или отсутствии такой необходимости.

Однако, никто обычно не ставит вопрос о нелепости и неприменимости данной нормы закона с точки зрения действующего гражданского законодательства Российской Федерации, которое имеет следующие особенности.

Понятие товарный знак содержится в пункте 11 приложения № 26 «Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности» к Договору о Евразийском экономическом союзе:

«Товарным знаком и знаком обслуживания (далее - товарный знак) является обозначение, охраняемое в соответствии с законодательством государства-члена и международными договорами, участниками которых являются государства-члены, и служащее для индивидуализации товаров и (или) услуг одних участников гражданского оборота от товаров и (или) услуг других участников гражданского оборота».

Далее, в этом же пункте данного международного договора РФ содержится указание на виды товарных знаков:

«В качестве товарного знака в соответствии с законодательными актами государств-членов могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании».

Аналогичная классификация видов товарных знаков содержится и статье 1482 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, товарные знаки представляют собой охраняемые словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, служащие для индивидуализации товаров производителей.

Далее, для понимания сути проблемы приведём примеры различных видов обозначений товарных знаков из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ с указанием их номера регистрации.

Примеры словесных обозначений товарных знаков:

Примеры товарных знаков в виде изображений:

Примеры комбинированных товарных знаков:

Помимо указанных видов товарных знаков существуют также такие товарные знаки, как звуковые, объёмные, обонятельные и др.

При этом подавляющее большинство товарных знаков, охраняемых на территории Российской Федерации, в настоящее время являются изобразительными или комбинацией словесных и изобразительных обозначений.

Это обусловлено действующими требованиями к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, которые предусматриваются обязательное воспроизведение (изображение) заявляемого на государственную регистрацию обозначения товарного знака[2].

В переводе с юридического на русский язык: Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации содержит исключительно изображения (воспроизведения) зарегистрированных товарных знаков.

Соответственно, с учётом этих особенностей действующего гражданского законодательства РФ и практики регистрации товарных знаков в РФ, требование пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ выглядит нелепо, поскольку невозможно понять, как его реализовать применительно к товарным знакам, не являющимися словесными:

- писать в закупочной документации  слова «(или эквивалент)» напротив изображения (воспроизведения) товарного знака?!

Пример № 1:

Заказчику требуется гипсоглиноземистый расширяющийся цемент согласно ГОСТ 11052-74. Данный вид цемента производится в настоящее время одним производителем – ОАО «Пашийский металлургическо-цементный завод» и защищён товарным знаком (№ 370032) в виде следующего изображения:

Если исходить из буквального толкования действующей редакции Закона № 223-ФЗ   в этом случае напротив данного изображения товарного знака заказчику необходимо указать фразу «(или эквивалент)».

Пример 2:

Заказчиком закупается электрооборудование производителя - АО «Курский электроаппаратный завод», продукция которого защищена следующим комбинированным товарным знаком № 609072:

В этом случае напротив этого товарного знака в рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ также требуется указать фразу об эквивалентности.

Представить себе подобную практику реализацию пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, когда заказчики напротив изображения (воспроизведения) товарного знака будут указывать слова «(или эквивалент)», затруднительно с точки зрения логики и здравого смысла.

По всей видимости, сложившаяся ситуация вызвана одной из следующих причин:

- либо в этой норме закона допущена опечатка в виде пропуска фразы «(словесное обозначение)» после слов «товарный знак»;

- либо инициаторы данных поправок в Закон 223-ФЗ элементарно не знакомы с особенностями действующего гражданского законодательства РФ в части классификации товарных знаков (их разновидностей). В этом последнем случае, по мнению автора, указанные лица ошибочно отождествляют понятие «товарный знак» с торговыми наименованиями либо ошибочно полагают, что товарные знаки существуют только в виде словесных обозначений.

Проблема № 2: Требование эквивалентности закупаемой продукции конкретного производителя или зачем делать то, что делать не нужно

Принципиальным отличием норм новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках в части описания предмета закупки от аналогичных норм  законодательства РФ о контрактной системе в части описания объекта закупки является возможность установления заказчиком  требований к закупаемым товарам, работам, услугам, которые влекут за собой обоснованное ограничение количества участников закупки.

Так, в силу прямого указания пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках  в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Таким образом, новая редакция Закона № 223-ФЗ не запрещает включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, в том числе указание его товарного знака, которые свидетельствуют о его конкретном производителе. При этом такие требования к закупаемому товару должны быть обоснованы (обусловлены) его спецификой.

В пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (далее по тексту – Обзор Президиума Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г.), приведены конкретные случаи, когда закупка товара конкретного производителя, является обоснованной:

«…указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличения затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической совместимости различных производителей и др.».

Данная особенность новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках позволяет осуществлять закупки товаров конкретных производителей при наличии соответствующего обоснования со стороны заказчика.

При этом законом установлены 2-ва варианта закупок товаров конкретных производителей:

Вариант 1: указание производителя товара с использованием его товарного знака;

Вариант 2: указание производителя без использования товарного знака.

Как указывалось выше, в рамках реализации первого варианта от заказчика требуется сопровождать указываемый товарный знак словами «(или эквивалент)», за исключением случаев, прямо перечисленных в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках:

1) обеспечение взаимодействия несовместимых с другими товарными знаками товаров;

2) закупки товаров для исполнения государственных и муниципальных контрактов;

3) закупки товаров для исполнения обязательств по договорам, включающими необходимость указания товарного знака;

4) закупок запчастей и расходных материалов к машинам и оборудованию в соответствии с технической документацией.

При этом в новой редакции 223-ФЗ напрямую не указано, что в случае, если заказчиком осуществляется закупка товара с товарным знаком, которая не подпадает под вышеуказанные исключения, то заказчик обязан помимо указания фразы об эквивалентности устанавливать в описании предмета закупки и сами параметры эквивалентности закупаемой продукции.

Однако, такая обязанность следует из требований действующего законодательства РФ о закупках и судебной практики его применения.

В силу прямого указания пункта 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках в документации конкурентной закупки должны быть указаны иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика.

В пункте 1 Обзора Президиума Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г. подчёркивается, что целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.

В связи с этим одно лишь указание товарного знака, сопровождаемое только фразой «(или эквивалент)» без указания самих параметров (характеристик) эквивалентности, представляется ненадлежащим описанием предмета конкурентной закупки с точки зрения действующего законодательства РФ о закупках.

С учётом изложенного, рассмотрим пример закупки заказчиком товара конкретного производителя с использованием и без использования его товарного знака.

Исходные условия: заказчику требуется электрооборудование АО «Курский электроаппаратный завод». Данное оборудование не является совместимым, т.е. не подпадает под исключения 223-ФЗ, когда заказчику разрешается устанавливать товарный знак без указания эквивалентности.

Если заказчик использует 1-й вариант закупки, то он обязан при описании предмета закупки:

1. Указать комбинированный товарный знак данного производителя:

2. Сопроводить указанный им в описании предмета закупки товарный знак фразой «(или эквивалент)».

3. Установить параметры эквивалентности закупаемой продукции в документации о закупке.

Конечный результат закупки неизвестен: возможно, заказчик в итоге получит товар АО «Курский электроаппаратный завод», а, может быть, и эквивалентный товар другого изготовителя.

Если заказчик использует 2-й вариант закупки, то он:

1. Указывает в описании, что ему требуется электрооборудование именно АО «Курский электроаппаратный завод».

2.  Описывает характеристики требуемого конкретного товара без использования средства его индивидуализации (товарного знака):

Конечный результат закупки предопределён: заказчик получит требуемое ему электрооборудование конкретного производителя – АО «Курский электроаппаратный завод».

Таким образом, при описании предмета закупки при наличии объективной необходимости закупки товара конкретного производителя, с точки зрения интересов заказчика, всегда является более выгодным 2-й вариант закупки – указание конкретного производителя товара без использования средства его индивидуализации – товарного знака. В этом случае заказчик не обязан прописывать параметры эквивалентности закупаемого товара. 

Использование товарного знака, как средства индивидуализации товара, при осуществлении закупки имеет для заказчика смысл лишь в том случае, если закупка подпадает под один из 4-х случаев исключений, когда не требуется указание эквивалентности закупаемого товара.

Завершая настоящий доклад, сформулируем следующие выводы (практические последствия):

1. Существующая редакция пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках является практически нереализуемой в отношении большинства используемых в Российской Федерации товарных знаков, которые являются изображениями или комбинацией словесных и изобразительных обозначений, а также других обозначений товарных знаков, не являющихся словесными.

2. Фактически данная норма закона (п.  3 ч. 6.1 ст. 3 223-ФЗ) предназначена для закупки товаров, которые имеют только словесное обозначение товарного знака.

3. С учётом особенностей действующего законодательства указание товарного знака при описании предмета закупки целесообразно для заказчика лишь в случае, если закупка подпадает под одно из 4-х исключений, при наличии которых не требуется сопровождение товарного знака фразой об эквивалентности.

4. В рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках заказчик вправе осуществлять закупки товаров конкретных производителей, если закупка таких товаров обоснована их спецификой. При этом если заказчиком при описании закупаемых товаров конкретных производителей не используются средства их индивидуализации – товарные знаки, то установление параметров эквивалентности товаров при осуществлении закупки не является обязательным.