Заказчик оплатил работы частично, поскольку экспертиза нашла нарушения. Недостатки исключали полную приемку. Позднее он отказался от контракта из-за неустранимых недостатков и просрочки. Подрядчик обратился в суд.
Три инстанции взыскали с заказчика долг, пени и госпошлину:
- эксперт заказчика ничем не подкрепил свои выводы. Их нельзя признать надлежащим доказательством. При этом подрядчик представил заключение о том, что качество работ отвечало нормативам;
- недостатки работ сами по себе не повод отказать в приемке и оплате. Заказчик не доказал, что нарушения существенные или неустранимые, а результат работ не имеет для него потребительской ценности.
Недавно АС Московского округа напомнил позицию Президиума ВАС РФ: наличие устранимых недостатков не дает заказчику права отказать в приемке и оплате.
Аналогичный вывод привел и АС Западно-Сибирского округа. Он подчеркнул, что в такой ситуации заказчик по общему правилу может, например, потребовать бесплатно устранить недостатки или соразмерно снизить цену.
Источник: КонсультантПлюс
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 августа 2022 г. N Ф03-3444/2022
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края на решение от 03.02.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2022 по делу N А51-19834/2021 Арбитражного суда Приморского края по иску общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1022501224437, ИНН 2533007317, адрес: 690910, Приморский край, г. Владивосток, п. Трудовое, ул. Порт-Артурская, д. 141) к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ОГРН 1022501896438, ИНН 2538030581, адрес: 690033, Приморский край, г. Владивосток, п. Трудовое, ул. Бородинская, д. 12) о взыскании 78 325 889,19 руб. по встречному иску Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" о взыскании 64 842 084,14 руб.
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - истец, ООО "Магистраль", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с уточненным впоследствии иском к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - ответчик, министерство) о взыскании 70 951 419,60 руб. основного долга за выполненные работы, 7 354 170,22 руб. неустойки за период с 15.01.2021 по 25.01.2022, а также неустойки, начиная с даты вынесения решения по день фактической уплаты ответчиком денежных средств и 300 000 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.
Для рассмотрения совместно с первоначальным иском судом принят встречный иск министерства к ООО "Магистраль" о взыскании 4 585 988,84 руб. штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, 2 028 746,40 руб. излишне оплаченных за выполненные работы и 58 227 348,90 руб. оплаченных за некачественно выполненные работы по устройству подпорной стены в период с 01.10.2019 по 19.12.2019.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2022, первоначальный иск удовлетворен, с министерства в пользу общества взыскано 70 951 419,60 руб. основной задолженности, 7 394 376,02 руб. санкций с начислением пени за каждый день просрочки, начиная с 28.01.2022, в размере 1/300 ключевой ставки Банка России на день уплаты от суммы 70 951 419,60 руб., по дату полной оплаты долга, в удовлетворении встречного иска отказано.
Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по кассационной жалобе Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, в которой с учетом дополнений приведены доводы о том, что мотивированный отказ от подписания актов изложен министерством в акте от 24.12.2020, из письма подрядчика от 28.12.2020 N 14, где он гарантирует устранение недостатков подпорной стены, следует, что в декабре 2020 года работы не были выполнены в полном объеме, требовалось дальнейшее проведение работ по устранению недостатков и нарушений, поэтому результат работ не мог быть принят и оплачен заказчиком, считает отказ заказчика в приемке работ обоснованным, в связи с чем отсутствуют основания для начисления пени с 15.01.2021.
Акты выполненных работ направлены в адрес заказчика письмами-уведомлениями от 08.07.2021 N 61, от 24.09.2021 N 84 без приложения исполнительной документации, что, по мнению заявителя, свидетельствует о необоснованности начисления пени.
Заказчик не оплачивал по акту КС-2 N 10 и справке КС-3 от 09.12.2020 и по акту КС-2 N 9 и справке КС-3 N 8 от 30.11.2020, на самом деле заказчик оплатил платежными поручениями N 121642 от 30.12.2020 на сумму 12 543 024,06 руб. и N 121641 от 30.12.2020 на сумму 518 350,97 руб. на основании выставленных подрядчиком акта КС-2 N 10 и справки КС-3 N 9 от 26.12.2020, акта КС-2 N 9 и справки КС-3 N 8 от 26.12.2020.
Таким образом, работы выполненные подрядчиком надлежащим образом, приняты заказчиком и оплачены в декабре 2020 года, иные работы, предъявленные подрядчиком к приемке в декабре 2020 года, приняты не были, ввиду их несоответствия требованиям государственного контракта.
Полагает необоснованным вывод апелляционного суда о ничтожности дополнительного соглашения от 31.12.2020 N 839/20 о продлении срока выполнения работ, поскольку указанное соглашение заключено сторонами на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
Ссылается на большое количество замечаний и нарушений, допущенных подрядчиком, их неустранение, в связи с чем заказчик в соответствии с пунктом 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ привлек ООО "Азимут" для проведения экспертизы. Экспертизой установлены нарушения при выполнении работ подрядчиком, препятствующие приемке работ по контракту без их устранения.
Письмом от 24.09.2021 N 84 подрядчик направил заказчику документацию в целях приемки и оплаты работ, заказчик результат работ не принял, ввиду его несоответствия государственному контракту.
Ссылается на пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагая, что подрядчик надлежащим образом не исполнил обязательства по контракту, отказался от устранения недостатков, зафиксированных, в том числе проведенной заказчиком экспертизой.
Указывает, что представленный истцом в материалы дела отчет по выполнению проверочных расчетов устойчивости подпорной стены из габионов подтверждает, что подпорная стена устроена в нарушение требований проектной документации, выкопировка из которой приобщена к материалам дела, в отчете не приводятся сведения о сроках сохранения устойчивости стенки, выполненной с нарушением проектной документации.
По мнению заявителя со ссылкой на пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции необоснованно не принято заключение ПИК "Азимут", министерством заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы, в удовлетворении которого отказано судом по мотиву достаточности имеющихся в деле доказательств для разрешения дела, чем нарушены права ответчика по доказыванию некачественного выполнения истцом работ, суд в отсутствие специальных познаний сделал вывод о том, что выявленные нарушения незначительны, не являются существенными и не препятствуют нормальной эксплуатации объекта.
В части встречного иска заявитель считает необоснованным отказ во взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, поскольку, вопреки выводу судов, работы не были выполнены в декабре 2020 года, так как выявлены недостатки работ и необходимость их устранения. В части писем подрядчика о необходимости внесения изменений в проектную документацию, о выявлении недостающего объема работ министерство полагает, что они представляют собой необходимое взаимодействие подрядчика и заказчика в процессе реализации строительства объекта, судом не исследован вопрос получения ответов заказчика, вся переписка датирована 2019 и 2020 годами, то есть до подписания сторонами дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ с апреля 2021 года.
По мнению министерства, суды необоснованно отказали во взыскании стоимости некачественно выполненных работ по устройству подпорной стены, поскольку указанное требование основано на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно отчету по выполнению проверочных расчетов устойчивости подпорной стены из габионов, представленному обществом, подпорная стена устроена в нарушение требований проектной документации. Как считает заявитель, отклонения от проектных решений при строительстве подпорной стенки привели к значительной деформации габионов, что ведет к изменению физико-механических условий работы конструкции, габионы не будут выполнять функцию стабилизации защиты склона и защиты грунта от эрозии при условии большого давления грунта.
В дополнении к кассационной жалобе министерство вновь приводит доводы о необоснованном отклонении судами ходатайства о назначении судебной экспертизы, а также полагает нарушением норм процессуального права непривлечение судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора КГКУ "Примуправтодор", которое реализует полномочия министерства в сфере дорожной деятельности в отношении дорог регионального или межмуниципального значения Приморского края, обеспечивает их ремонт и содержание, приемку выполненных работ. Кроме того, указывает, что материалы дела не содержат определение о принятии встречного иска к производству и определение о назначении дела к судебному разбирательству, в порядке пункта 2 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) после принятия встречного иска к производству суд не начал рассмотрение дела сначала.
Заявитель просит отменить судебные акты в части взыскания с министерства по первоначальному иску долга и неустойки и отказа в удовлетворении встречного иска.
ООО "Магистраль" представлен отзыв на кассационную жалобу с возражениями.
В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы, представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы в соответствии с доводами, изложенными в отзыве, просил оставить судебные акты без изменения.
Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.
Как установлено судами и следует из материалов дела, 01.10.2019 между министерством (до 01.01.2020 Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, заказчик) и ООО "Магистраль" (подрядчик) заключен государственный контракт N 274/19.
Согласно пункту 1.1 данного контракта государственный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить подрядные работы по объекту "Строительство объекта "Туристский кластер "Приморье" в бухте Муравьиная. Автомобильная дорога 3 этап (сектор 4,6) в рамках реализации подпрограммы N 2 "Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2021 годы" государственной программы Приморского края "Развитие транспортного комплекса Приморского края на 2013 - 2021 годы", а государственный заказчик обязуется принять законченный строительством объект и оплатить работы в соответствии с условиями настоящего контракта и проектной документации.
В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена согласно сводному сметному расчету (приложение N 2), являющемуся неотъемлемой частью настоящего контракта, составляет 488 480 669,86 руб., в том числе НДС.
Срок действия контракта - 20.12.2020 включительно. Срок выполнения работ - 01.08.2020.
Дополнительным соглашением от 31.12.2020 N 839/20 к контракту срок действия контракта продлен до 20.12.2021.
На основании дополнительного соглашения от 16.08.2021 N 320/21 цена контракта составила 475 394 109 руб., срок выполнения работ 15 месяцев с момента заключения контракта, т.е. с 01.10.2019, с учетом технологического перерыва с 20.12.2019 по 31.03.2020, в соответствии с графиком выполнения работ до конца апреля 2021 года включительно, (приложение N 3 к соглашению от 16.08.2021 N 320/21).
Сторонами составлен график проведения работ по объекту от 14.10.2020, срок выполнения работ по контракту установлен 15.11.2020 с указанием необходимых объемов работ.
Пунктом 3.3 контракта предусмотрено, что государственный заказчик обязан оплачивать результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты (приложение N 5 контракту) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (отдельных этапов исполнения контракта) (приложение N 4 к контракту) и в сроки не более тридцати дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Федерального закона о контрактной системе.
Согласно пункту 5.9 контракта приемка работ производится ежемесячно.
В силу пунктов 5.10 - 5.14 контракта, подрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет государственному заказчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), выполненных в соответствии с проектной документацией, справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 4-х экземплярах. Одновременно с вышеуказанными документами подрядчик представляет государственному заказчику исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленной формой КС-2 объем работ, а также счет и счет-фактуру на объем выполненных работ. Государственный заказчик в течение 7 рабочих дней рассматривает, подписывает и направляет подрядчику по два экземпляра акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) или направляет подрядчику обоснованный отказ от приемки работ. Государственный заказчик в течение 5 рабочих дней направляет подрядчику следующие подписанные государственным заказчиком документы: в 2-х экземплярах акт по форме КС-2 и в 2-х экземплярах справку по форме КС-3 или обоснованный отказ от приемки работ.
На основании пунктов 5.33 - 5.35 контракта государственный заказчик течение 20 рабочих дней с момента заключения контракта перечисляет подрядчику аванс в размере 10% (десяти процентов) от цены контракта, в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных государственному заказчику на текущий финансовый год, что составляет 48 848 066 (сорок восемь миллионов восемьсот сорок восемь тысяч шестьдесят шесть) рублей 99 копеек, в том числе НДС, на основании выставленного подрядчиком счета на оплату аванса.
Оплата выполненных работ производится поэтапно в пределах сумм, установленных в графике оплаты (приложение N 5 к контракту) выполненных по контракту работ, в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке выполненных работ - акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме N КС-2 после полного погашения аванса, выплаченного подрядчику.
Государственный заказчик вправе производить ежемесячную оплату выполненных работ. В этом случае оплата выполненных работ производится ежемесячно в течение 30 дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке выполненных работ - акта по форме КС-2 после полного погашения аванса, выплаченного подрядчику в соответствии с пунктом 5.33 контракта.
В период с 19.10.2020 по 16.11.2020 подрядчик направил в адрес заказчика акты формы КС-2 от 19.10.2020 N 6, от 27.10.2020 N 7, от 16.11.2020 N 8 с приложением справок формы КС-3, счетов на оплату и счетов-фактур.
Заказчик произвел оплату выполненных работ в общей сумме 348 797 789,23 руб.
Сопроводительным письмом от 01.12.2020 N 109 подрядчик направил заказчику акт формы КС-2 от 30.11.2020 N 9, справку формы КС-3 от 30.11.2020 N 8, счет-фактуру от 30.11.2020 N 21, счет на оплату от 30.11.2020 N 24 на сумму 5 961 599,28 руб.
Письмом от 09.12.2020 N 113 подрядчик направил заказчику акт формы КС-2 от 09.12.2020 N 10, справку формы КС-3 от 9.12.2020 N 9, счет-фактуру от 09.12.2020 N 22, счет на оплату от 09.12.2020 N 25 на сумму 13 073 605,02 руб.
Письмом от 22.12.2020 N 121 подрядчик направил заказчику акт формы КС-2 от 18.12.2020 N 11, справку формы КС-3 от 18.12.2020 N 10, счет-фактуру от 18.12.2020 N 23, счет на оплату от 18.12.2020 N 26 на сумму 66 802 932,03 руб. с приложением исполнительной документации в полном объеме на общую сумму 85 838 136,33 руб.
Заказчик от приемки выполненных работ, подписания указанных актов уклонился, но произвел оплату выполненных работ по акту КС-2 N 10 и справке КС-3 от 09.12.2020 N 9 в сумме 12 543 024,06 руб. платежным поручением от 30.12.2020 N 121642; по акту КС-2 N 9 и справке КС-3 от 30.11.2020 N 8 - в сумме 518 350,97 руб. платежным поручением от 30.12.2020 N 121641.
Судами установлено, что всего заказчик произвел оплату по контракту в сумме 361 859 164,16 руб., мотивированный отказ от подписания приведенных выше актов заказчик в адрес подрядчика не направлял.
Задолженность за выполненные работы составила 72 776 760,97 руб. (85 838 136,33-12 543 024,06 - 518 350,97).
Письмом от 15.12.2020 N 115 подрядчик просил направить на объект представителя заказчика 16.12.2020 для освидетельствования и приемки выполненных объемов работ, подписания исполнительной документации. Заказчик представителя не направил.
Письмом от 18.12.2020 N 117 подрядчик вновь просил заказчика 18.12.2020 направить своего представителя. Представитель министерства не прибыл.
Уведомлением от 18.12.2020 N 118 подрядчик известил заказчика о выполнении работ в полном объеме и готовности к сдаче объекта в эксплуатацию.
Устранив замечания, подрядчик с сопроводительными письмами от 10.03.2021 N 34, от 08.07.2021 N 60, от 08.07.2021 N 62, от 24.09.2021 N 84 направлял в адрес заказчика уведомления о полном завершении работ, с просьбой создать комиссию для приемки и ввода в эксплуатацию объекта, акты формы КС-2, справки формы КС-3 с приложением исполнительной документации на весь оставшийся объем выполненных работ по контракту с просьбой рассмотреть представленную документацию.
Заказчик приемку выполненных работ не организовал, направив ответ с указанием на нарушения в оформлении исполнительной документации.
01.10.2021 подрядчиком получено письмо заказчика от 30.09.2021 N 16/10266/8 с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанное решение мотивировано ненадлежащим выполнением ООО "Магистраль" работ в части качества дорожной одежды, устройства перильного ограждения, устройства подпорной стенки, что является существенным и неустранимым недостатком результата работ, а также нарушением сроков выполнения работ.
Письмом от 16.10.2021 N 96 подрядчик направил заказчику возражения на претензию об оплате штрафных санкций, предложил организовать приемку выполненных работ и произвести оплату.
Поскольку в досудебном порядке спор не урегулирован, общество обратилось в арбитражный суд.
В свою очередь, ссылаясь на ненадлежащее выполнение подрядчиком работ, министерство обратилось в суд со встречным исковым заявлением.
Судами правоотношения сторон верно квалифицированы, как возникшие из контракта на выполнение работ для государственных нужд, применили нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Статьей 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что подрядчик завершил выполнение работ в декабре 2020 года и направил в адрес заказчика письма с актами формы КС-2, справками по форме КС-3 и счетами-фактурами для приемки и оплаты выполненных работ истцом. Министерством по состоянию на 31.12.2020 произведена оплата по контракту в сумме 361 859 164,16 руб.
В обоснование отказа в приемке работ, указанных в актах выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2020, от 09.12.2020 N 9, от 18.12.2020 N 11 на общую сумму 85 838 136,33 руб. ответчик сослался на выявление недостатков, названных в заключении ПИК "Азимут", составленного по результатам экспертного исследования, проведенного по инициативе заказчика.
В соответствии с пунктом 1 статьи 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.
Как разъяснено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.
Указанное заключение ПИК "Азимут" не принято судом первой инстанции в качестве надлежащего и достоверного доказательства (статья 64 АПК РФ), поскольку вывод эксперта о необходимости переустройства всей подпорной стенки не подкреплен какими-либо доказательствами, отсутствуют расчеты, свидетельствующие, что использование камня не по проекту и уменьшение величины смещения верхнего и нижнего ряда габионов привели к ухудшению потребительских качеств подпорной стены.
ООО "Магистраль" в материалы дела представлено заключение специалиста ООО "Техномонтаж", согласно которому расчетный коэффициент устойчивости подпорной стены выше нормативного значения, условие устойчивости подпорной стенки обеспечивается.
Доводы министерства о наличии недостатков выполненных работ, суды отклонили, основываясь на правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, о том, что сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.
Как верно указали суды, министерством не представлены доказательства выполнения работ обществом с такими нарушениями требований к качеству, которые исключают обязанность заказчика по приемке и оплате работ, свидетельствуют об отсутствии потребительской ценности результата работ для заказчика (пункт 6 статьи 753 ГК РФ, пункт 3 статьи 723 ГК РФ).
Довод заявителя о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, что привело к нарушению принципа состязательности и равенства сторон, отклонен судом округа.
По смыслу статьи 82 АПК РФ установление необходимости назначения судебной экспертизы по делу входит в полномочия суда. Исследовав совокупность представленных в дело доказательств, суд первой инстанции не усмотрел такой необходимости, заявленное ходатайство само по себе не возлагает на суд обязанности назначить проведение экспертного исследования. Из материалов дела видно, что ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлено ответчиком в последнем судебном заседании 27.01.2022, тогда как исковое заявление подано обществом 19.11.2021. При этом материалами дела не подтверждается, что министерством были представлены в суд предложения относительно кандидатуры эксперта, его согласие на выполнение экспертизы, а также перечислены на депозитный счет суда денежные средства для оплаты стоимости экспертизы.
Ссылки в кассационной жалобе на акт от 24.12.2020, отклонены судом округа, поскольку названный акт не содержит указания на недостатки работ, препятствующие приемке, не установлен срок для их устранения подрядчиком.
Установив, что заказчик в отсутствие достаточных оснований отказал в приемке выполненных работ, результат, предъявленный к приемке, имеет потребительскую ценность для заказчика, учитывая отсутствие доказательств полной оплаты выполненных работ в соответствии со статьей 746 ГК РФ и условиями контракта суды правомерно удовлетворили требование первоначального иска о взыскании с ответчика основного долга в сумме 70 951 419,60 руб.
Поскольку надлежащее исполнение контракта подрядчиком установлено судами, то требование встречного иска министерства о взыскании с общества 58 227 348,90 руб., составляющих стоимость некачественно выполненных работ по устройству подпорной стены, обоснованно оставлено судами без удовлетворения, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.
Руководствуясь статьей 330 ГК РФ, пунктом 7.3 контракта, установив, что материалами дела подтверждено нарушение заказчиком обязательства по оплате, суды, проверив расчет неустойки и признав его верным, учитывая разъяснения, приведенные в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пришли к выводу о взыскании неустойки в сумме 7 394 376,02 руб. за период с 15.01.2021 по 27.01.2022, а также открытой неустойки с 28.01.2022, что соответствует разъяснениям, приведенным в пункте 65 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".
При этом апелляционным судом правомерно указано на то, что в соответствии со статьей 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", с 01.04.2022 на территории Российской Федерации введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (за исключением лиц, указанных в пункте 2 данного постановления) сроком на 6 месяцев. В этой связи в период действия моратория с 01.04.2022 до 01.10.2022 на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции не начисляются.
Довод кассационной жалобы о том, что в декабре 2020 года работы не были сданы подрядчиком, в связи с чем начисление неустойки с 15.01.2021 неправомерно, отклоняется судом округа, как направленный на переоценку установленных судами обстоятельств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии со статьей 286 АПК РФ. Как указал в отзыве истец, в представленных письмах подрядчик гарантировал устранение недостатков по принятым в 2019 году и оплаченным работам, а не в отношении результата работ, предъявленного в декабре 2020 года.
Довод заявителя о необоснованности вывода апелляционного суда о ничтожности дополнительного соглашения от 31.12.2020 N 839/20 отклонен судом округа.
В постановлении апелляционного суда от 20.05.2022 отсутствует вывод о ничтожности дополнительного соглашения от 31.12.2020 N 839/20.
Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что абзацем 2 пункта 5.33 контракта оплата стоимости выполненных работ поставлена в зависимость от даты подписания акта формы КС-2, а не срока выполнения работ или срока действия контракта.
Разрешая требование встречного иска о взыскании неустойки в сумме 4 585 988,84 руб. за нарушение сроков выполнения работ, суды правомерно исходили из следующего.
Указанная неустойка предусмотрена пунктами 7.9, 7.10 контракта.
Дав оценку приобщенным в материалы дела доказательствам, в том числе письмам подрядчика от 30.10.2019 N 82, от 09.12.2019 N 92, от 09.12.2019 N 93, от 26.11.2019 N 85, от 30.01.2020 N 6, от 16.06.2020 N 43, от 19.06.2020 N 45, от 22.07.2020 N 61, суды установили, что в ходе выполнения работ имелись обстоятельства, не зависящие от подрядчика, из-за которых произошла задержка выполнения работ (необеспечение заказчиком готовности строительной площадки; непредоставление заказчиком проектной документации в полном составе; выявление подрядчиком недостающих объемов работ по устройству земляного полотна (в связи с чем заключено дополнительное соглашение к контракту от 19.12.2019 N 396 об изменении объема работ); выявление подрядчиком необходимости внесения изменений в проектную документацию; выявление подрядчиком участка с ПК 18+50 по ПК 20+00, на котором постоянно дренирует поток воды, и выполнение подрядчиком мероприятий по ликвидации обводнения, после которых минимизирован поток воды, но вода от земляного полотна не уходит, так как проектом не предусмотрено устройство кюветов; необходимость внесения изменений в проектные решения в части изменения точки подключения питания линии освещения от трансформаторной подстанции в районе гостиницы "Шамбала", так как проектом предусмотрена трансформаторная станция, которая в действительности отсутствует; установление 19.03.2020 комиссией работы на объекте иной организации, что препятствует производству работ обществом "Магистраль").
Исходя из оценки указанных доказательств и установленных на их основании обстоятельств, руководствуясь пунктами 1, 2 статьи 328, пунктом 1 статьи 405, статьей 406 ГК РФ, пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, а также приняв во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, суды пришли к правомерному выводу, подрядчик не считается просрочившим и отказали в удовлетворении требования встречного иска о взыскании пени.
Кроме того, суды обоснованно отказали в удовлетворении требования встречного иска о взыскании 2 028 746,40 руб., излишне уплаченных заказчиком, поскольку при уточнении первоначального иска данная сумма признана ООО "Магистраль" и учтена при расчете основного долга.
Доводы кассационной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебных актов, не нашли подтверждения материалами дела.
В силу пункта 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.
Из материалов дела усматривается, что контракт заключен между истцом и ответчиком. КГКУ "Примуправтодор" стороной обязательства не является, ходатайство о привлечении названного лица к участию в деле в суде первой инстанции никем не заявлялось, в судебных актах отсутствуют выводы о правах и обязанностях данного учреждения, которое решение и постановление, принятые в рамках настоящего дела, не оспаривает.
При таких обстоятельствах довод жалобы о том, что суд не привлек КГКУ "Примуправтодор" к участию в деле, основанием для отмены состоявшихся судебных актов не является.
Согласно пунктам 1, 2 статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.
Пунктом 3 статьи 127 АПК РФ определено, что о принятии искового заявления арбитражный суд выносит определение, которым возбуждается производство по делу.
Согласно пункту 1 статьи 184 АПК РФ арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.
Определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения (пункт 2 статьи 184 АПК РФ).
Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.
В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения (пункт 3 статьи 184 АПК РФ).
По смыслу приведенных норм процессуального права обжалование определения о принятии встречного иска к производству суда нормами АПК РФ не предусмотрено.
Из материалов дела усматривается, что вопрос о принятии встречного иска к производству суда разрешен определением суда от 20.01.2022, отраженным в протоколе судебного заседания от 20.01.2022, на котором присутствовали представители истца и ответчика.
После принятия встречного иска судом объявлен перерыв в судебном заседании до 27.01.2022, о чем вынесено определение от 20.01.2022.
Согласно протоколу судебного заседания от 27.01.2022 судьей рассмотрение дела начато сначала, объявлен состав суда, выяснено наличие у сторон отводов и ходатайств, разрешены заявленные ходатайства, заслушаны пояснения сторон по существу первоначального и встречного исков, судьей исследованы материалы дела, выяснено наличие у сторон дополнений, проведены стадии прений и реплик, после чего суд остался в совещательной комнате.
По существу доводы жалобы аналогичны позиции заявителя в судах первой и апелляционной инстанций, сводятся к несогласию с выводами судов об обстоятельствах дела и направлены на изменение данной судами оценки доказательств, что противоречит пределам рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ) и выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.
Обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа
постановил:
решение от 03.02.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2022 по делу N А51-19834/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
