В романе Джозефа Хеллера лётчика можно списать с боевых вылетов по безумию, но тот, кто просит его списать, безумным уже не является. В строительных закупках за счёт бюджетных инвестиций у нас есть своя «уловка»: заключить контракт с единственным подрядчиком после несостоявшихся торгов можно, но только с тем, кто смог бы эти торги выиграть. А если такой был — торги бы не сорвались.
Итак, заказчик строит или реконструирует объект капитального строительства государственной или муниципальной собственности — скажем, причал или портовую инфраструктуру в рамках национального проекта. Деньги — бюджетные инвестиции или субсидии (ст. 78.2, 78.3, 79 БК РФ), а значит, в силу ч. 4 ст. 15 Закона № 44-ФЗ применяются правила контрактной системы. Дальше всё идёт по учебнику — ровно до пятого шага.
Пять шагов до тупика
- Заказчик объявляет конкурентную закупку.
- Обязательно устанавливает дополнительные требования ПП РФ от 29.12.2021 № 2571 — опыт исполнения сопоставимых по цене договоров, подтверждённый сведениями из реестров.
- Подходящих заявок нет. Торги признаются несостоявшимися.
- Заказчик идёт по законному пути — к контракту с единственным подрядчиком.
- В ряде случаев такой контракт нужно согласовать с контрольным органом по ПП РФ от 30.06.2020 № 961. И вот здесь дверь, которая должна была открыться, захлопывается.
Одна норма открывает, другая закрывает
Во-первых, подп. «а» п. 3 ПП № 2571 прямо указывает: положения постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Закупка у единственного подрядчика конкурентным способом не является.
Во-вторых, подп. «а» п. 8 и подп. «з» п. 13 Правил согласования, утверждённых ПП № 961, обязывают контрольный орган проверить соответствие единственного подрядчика требованиям извещения — в том числе дополнительным требованиям ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Опыта по ПП № 2571 нет — в согласовании отказ.
Получается, что доптребования формально к закупке у единственного подрядчика не применяются, но через «чёрный ход» ПП № 961 продолжают действовать в полной мере. Правило есть — воспользоваться им нельзя.
А что суды?
Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 05.07.2023 по делу № А21-10027/2022 уже дал ответ на ключевой вопрос. Установив, что закупки проводились у единственного поставщика, суды признали ошибочными выводы антимонопольного органа о необходимости применять ПП № 2571.
Значит ли это, что проблема решена? Ответ: нет, не значит. Судебная позиция — это одно, а процедура согласования по ПП № 961 — совсем другое. Заказчику контракт нужен сейчас, а не через два года судебных споров с контрольным органом. К тому же ч. 5 ст. 93 Закона № 44-ФЗ сама по себе привязывает контракт после несостоявшейся закупки к условиям извещения.
Почему в Калининграде это болит особенно
В эксклаве «уловка» работает без перебоев. Местные подрядчики имеют членство в СРО, лицензии, людей и технику, но не имеют в реестрах контрактов нужной цены. Крупным федеральным подрядчикам регион неинтересен: логистика съедает маржу. А чем выше НМЦК, тем выше порог опыта. Итог: квалификация «по реестру» перестаёт быть фильтром качества и становится шлагбаумом.
И цикл замыкается: торги — нет участников — единственный подрядчик — отказ в согласовании — снова торги. На практике круг проходят два, три, четыре раза и более, а сроки ввода объекта и показатели нацпроекта тем временем уходят.
Система начинает воспитывать «художников»
Рынок быстро находит обходные пути, и все они хуже исходной проблемы:
- «рисованный» опыт — попытки пройти порог ПП № 2571 с недостоверными документами;
- «номинальный» генподрядчик — московская или петербургская компания с «правильным» реестровым опытом, за которой работает местный исполнитель;
- разрыв цепочки — прокуратура оспаривает контракт из-за недостоверного опыта либо «номинал» банкротится и тянет за собой местных субподрядчиков.
Формальный фильтр не устраняет риск, а лишь переносит его со стадии отбора на стадию исполнения — туда, где он обходится самому заказчику дороже всего.
Что делать? Не отменять требования, а прорезать выход
Предлагаю точечную поправку, а не «революцию»:
- Если конкурентная закупка повторно признана несостоявшейся из-за отсутствия участников, соответствующих доптребованиям, при согласовании единственного подрядчика требования ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и ПП № 2571 не применяются.
- Базовые требования ст. 31 сохраняются: членство в СРО, лицензии и т.д.
- Вместо реестрового опыта подрядчик подтверждает реальные возможности: кадры, технику, финансы.
- Согласованно правятся ч. 2, 4 ст. 31, п. 24, 25 ч. 1 и ч. 5 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, подп. «а» п. 3 ПП № 2571, подп. «а» п. 8 и подп. «з» п. 13 Правил по ПП № 961. Поправить одно ПП № 961 недостаточно.
Это не «ослабление требований». Это законная дверь из комнаты, в которую заказчика заперли два постановления Правительства. И заодно — способ сделать ненужными «художников» и «номиналов».
Всё вышесказанное является частным мнением автора – В.В. Дон и не направлено на дискредитацию каких-либо органов государственной власти и их должностных лиц.
Автор: Дон Виктор Викторович, директор ООО «Балтийский тендерный центр», руководитель отдела правовых и контрактных экспертиз ООО «Балтийский центр контрактных экспертиз», юрист-практик, тел. +7 (911) 46-09-401, dir@baltictender.ru
Из практики экспертиз БЦКЭ
Как такие ситуации решаются на практике, Дон Виктор Викторович разбирает на сайте ООО «Балтийский центр контрактных экспертиз» (БЦКЭ):
Представление прокуратуры по закупке: чем поможет внесудебное заключение специалиста — закупка у единственного подрядчика, прокуратура требовала доптребования к опыту — заключение специалиста показало, что они к этой закупке неприменимы.
Нужна экспертиза по похожей ситуации? Заключение по представлению прокуратуры, акту КСП или предписанию ФАС →
