При анализе судебной практики применения законодательства РФ в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд за 2018 год обращает на себя внимание очень интересная правовая позиция Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по вопросу изменения условия проекта контракта об уплате НДС, если победитель-подрядчик, с которым заключается контракт, работает на упрощенной системе налогообложения (далее – УСН).
Как известно, одними из наиболее распространённых судебных споров при осуществлении закупок на выполнение подрядных строительных работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд, являются споры об уменьшении цены контракта при его заключении на сумму НДС с участниками, применяющими УСН.
Дело в том, что при формировании начальной (максимальной) цены контракта в рамках Закона № 44-ФЗ о контрактной системе заказчики согласно требованиям действующего законодательства РФ о контрактной системе обязаны учитывать в такой цене все налоги, в том числе НДС, включаемый в сводный сметный расчёт проектной документации.
При этом подрядчики, являющиеся победителями конкурентных процедур закупок, предлагает заказчикам твёрдые цены государственных (муниципальных) контрактов на выполнение строительных работ при их проведении.
В результате между заказчиками и подрядчиками, выигравшим торги, на этапе заключения контрактов часто возникает конфликтная ситуация, когда подрядчики на УСН требуют от заказчиков уплаты всей твёрдой цены контракта, предложенной им на аукционе, и на основании Закона № 44-ФЗ о контрактной системе отказываются вносить какие-либо изменения в предложенную им цену в связи с применением УСН. Заказчики, со своей стороны, опасаясь обвинения в неправомерном расходовании бюджетных средств со стороны контрольных и правоохранительных органов, отказываются оплачивать НДС по контрактам подрядчикам, которые освобождены от его уплаты.
Данная проблема строительных закупок по-разному решается в различных регионах России.
Однако, подход Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по условию правомерности изменения проекта контракта об уплате НДС, сформированный в постановлениях от 31 октября 2018 года по делу № А74-17656/2017 и от 15 октября 2018 года по делу № А33-1406/2018, выделяется своей простотой и железной логикой.
Исходя из правовой позиции указанного окружного суда, условие проекта контракта об уплате НДС не подлежит изменению при его заключении по результатам конкурентной процедуры закупки в рамках 44-ФЗ даже, если участник закупки работает на УСН (если иное не предусмотрено проектом контракта).
По указанным делам заказчики обратились в арбитражные суды для оспаривания решений и предписаний антимонопольных органов, которые возлагали на них обязанность исключить из проектов контрактов, направляемых по результатам аукционов подрядчикам, применяющим упрощённую систему НДС, условия об уплате ими НДС.
Пояснение: заказчики при направлении проектов контрактов победителям аукционов, работающих на УСН, отказались исключать из них фразу об уплате подрядчиками-«упрошенцами» НДС 18 %. В связи с этим подрядчики обратились в территориальные органы ФАС России, которые поддержали их позицию о необходимости исключения НДС из проектов контрактов.
Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, признавая незаконными решения и предписания антимонопольных органов, сослался на следующее.
В соответствии со статьёй 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1).
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2).
Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (часть 10 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ).
Судами установлено, что оспариваемым решением антимонопольный орган признал заказчика, в том числе нарушившим указанные нормы Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку победителем закупки предложена цена контракта без учёта НДС, так как данная организация находится на упрощённой системе налогообложения, и требование заказчика заключить контракт по указанной цене, но включающей в себя НДС 18%, нарушает условие о необходимости заключить контракт по цене, предложенной победителем.
Признавая несостоятельной вышеизложенную позицию антимонопольного органа, суды обоснованно исходили из невозможности в данном конкретном случае исключить из положений контракта условия о включении в цену НДС, поскольку такое условие в императивной форме содержалось в извещении о проведении электронного аукциона (начальная максимальная цена контракта с включением НДС 18%) и в аукционной документации.
Возможность уменьшения цены контракта на сумму НДС при условии применения победителем аукциона упрощённой системы налогообложения извещением о проведении электронного аукциона и аукционной документацией не предусмотрена.
Поскольку извещение, аукционная документация (в том числе проект контракта) содержали информацию о расчёте цены контракта с учётом НДС, приняв участие в указанном аукционе, ООО – победитель закупки надлежащим образом было осведомлено об этом и в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ дало согласие на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона.
Само по себе применение участником аукциона упрощенной системы налогообложения, исходя из положений Закона № 44-ФЗ, не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта, определенной по результатам закупки.
Таким образом, поскольку основания для изменения условия контракта в части его цены у заказчика отсутствовали, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу о том, что контракт должен быть заключен на соответствующих условиях, предусмотренных документацией об аукционе.
Выводы судов о неправомерности изложенной в оспариваемом решении позиции антимонопольного органа основаны на правильном применении изложенных норм Закона № 44-ФЗ, не предусматривающих возможность изменения цены контракта на сумму НДС в случае, если победитель аукциона применяет систему налогообложения, не предполагающего его уплату (за исключением случая, если такая возможность предусмотрена документацией о закупке), а также с учётом норм налогового законодательства, в частности, пункта 5 статьи 173, пунктов 4, 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации.
Указанная позиция судов соответствует также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 26 июня 2015 года № 306-КГ15-7929, от 25 августа 2016 года № 310-КГ16-10142, от 13 октября 2016 года № 308-КГ16-12777, а также в решении ФАС России от 02.12.2015 по делу № К-1657/15, письме ФАС России № АЦ/33651/14 от 21.08.2014.
Таким образом, суды пришли к правильному выводу о несоответствии действующему законодательству оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа и соответственно нарушении этими актами законных прав и интересов заявителя.
Комментарий:
Данная позиция Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа представляется обоснованной, поскольку соответствует следующим специальным нормам налогового законодательства РФ.
Порядок и условия уплаты налога на добавленную стоимость регулируются главой 21 НК РФ, в силу положений которой реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является объектом налогообложения (подпункт 1 пункта 1 статьи 146).
При реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму НДС посредством выставления счета-фактуры (пункт 1 статьи 168 НК РФ, статья 169 НК РФ.
В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС и по общему правилу не обязаны выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога.
Между тем, иными нормами налогового законодательства, в частности подпунктом 1 пункта 5 статьи 173, пунктами 4, 5 статьи 174 НК РФ, предусмотрены обязанности лица, не являющегося плательщиком НДС, в случае выставления им в адрес покупателя (заказчика) счета-фактуры с выделением суммы соответствующего налога.
Так, в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет. Однако возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов.
На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 Кодекса определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю (пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2014 года № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»).
Таким образом, действующее законодательство допускает возможность выставления счета-фактуры организацией, применяющей УСН, при наличии соответствующих оснований и соблюдении предусмотренных НК РФ обязанностей.
Поэтому трудно не согласиться с выводом Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа о том, что если в проекте контракта в цене контракта отдельно выделен НДС и самим проектом контракта прямо не предусмотрена возможность исключения НДС из цены контракта для победителя торгов, работающего на УСН, то контракт заключается по предложенной победителем цене без исключения НДС. В этом случае такой участник закупки, выигравший торги и работающий на УСН, обязан перечислить соответствующую сумму НДС, выделенную в контракте, в бюджет.
Данная правовая позиция представляет собой значительный интерес для большинства заказчиков, поскольку в случае её поддержки Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда, она приведёт к пересмотру практики заключения государственных (муниципальных) контрактов на выполнение подрядных строительных работ в большинстве субъектов РФ.
Скачать:
- постановление АС Восточно-Сибирского округа от 31 октября 2018 года по делу № А74-17656/2017 ;
- постановление АС Восточно-Сибирского округа от 15 октября 2018 года по делу № А33-1406/2018.
Автор: Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru