Интересное с точки зрения формирования правоприменительной практики постановление было вынесено 27.02.2019 г. 13-м арбитражным апелляционным судом по делу № А56-94999/2018.
Антимонопольным органом была удовлетворена жалоба физического лица действия заказчика при запросе предложений на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию системы вентиляции, осушения и кондиционирования воздуха, узлов учета тепловой энергии, индивидуальных тепловых пунктов в помещениях. Заказчику было выдано предписание об устранении нарушений законодательства.
Заказчик не согласился с указанным решением и предписанием, оспорив их в арбитражном суде.
Решением суда 1-й инстанции от 14.11.2018 г., оставленным в силе постановлением суда апелляционной инстанции от 27.11.2018 г., требования заказчика о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа удовлетворено.
Одним из основных доводов вынесения судебных актов в пользу заказчика послужила следующая особенность положения о закупке заказчика.
Согласно п.1.2.23 Положения о закупках товарах работ, услуг заказчика:
«Участник закупки - это любое юридическое или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника процедур закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения или места происхождения капитала либо любое физическое или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника процедуры, в том числе индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника процедур закупки, соответствующие обязательным требованиям, установленным в соответствии с настоящим Положением, от которых организатор получил письменное (или в форме электронного документа) уведомление о намерении принять участие в процедурах закупки, или запрос документации о закупке, или запрос о разъяснении положений документации о закупке».
Судами установлено и материалами дела подтверждается, что физическое лицо, подавшее жалобу, в закупке не участвовало лично, не являлось представителем юридического лица - Участника закупки, не подавало запросов на разъяснение положений документации в адрес зказчика, не подавало заявок на участие.
Таким образом, является правомерным вывод о том, что физическое лицо, подавшее жалобу, не может определяться термином «участник закупки».
При таких обстоятельствах, по мнению, судов 1-й и апелляционной инстанции жалоба указанного физического лица не должна была принята к рассмотрению УФАС.
Комментарий:
Представляется, что данный подход к специальному закреплению в положении о закупке понятия «участник закупки» через его привязку к совершению определённых юридических действий в ходе процедуры закупки потенциальным участником (подачу уведомление о намерении принять участие в процедурах закупки, запроса документации о закупке или запроса о разъяснении положений документации о закупке) сохраняет свою актуальность и после принятия новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках.
Согласно части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.
При этом в силу прямого указания части закона – части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке определяются в соответствии с положением о закупке.
Таким образом, законодательство РФ о закупках отдельными видами юридических лиц императивно обязывает заказчика устанавливать в положении о закупке требования к участникам закупок.
Поэтому Закон № 223-ФЗ о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) не препятствует прописать в положении о закупке определение «участника закупки», например, следующим образом:
"Участник закупки - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, соответствующие обязательным требованиям, установленным в соответствии с настоящим Положением, в том числе требованию о подтверждении заинтересованности в участии в процедуре закупке в соответствии с настоящим Положением (посредством направления организатору письменного (или в форме электронного документа) уведомления о намерении принять участие в процедурах закупки, или запроса документации о закупки, или запроса о разъяснении положений документации о закупке)".
ПОЯСНЕНИЕ: после принятия новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках ряд авторов пришёл, на наш взгляд, к ошибочному выводу о том, что изменение редакции части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках в части определения участника закупки якобы теперь предоставляет права на обжалование действий (бездействия) заказчика ЛЮБОМУ лицу, как соответствующему, так и не соответствующим требованиям положения о закупке.
Однако, данный вывод является надуманным и прямо противоречит Закону № 223-ФЗ о закупках, который императивно обязывает заказчика (ч. 2 ст. 2, ч. 6 ст. 3) устанавливать требования к участникам закупки.
При таких обстоятельствах ничего принципиального в практике закупочной деятельности не меняется – профессиональным жалобщикам доступ к обжалованию закупок в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках по-прежнему ограничен.
В связи с этим представленный подход к определению участника закупки в положение о закупке для ограничения возможности обжалования действий (бездействия) заказчика лицами, от которых организатор не получал уведомление о намерении принять участие в процедурах закупки, или запрос документации о закупке, или запрос о разъяснении положений документации о закупке, сохраняет свою актуальность.
Скачать:
- постановление 13-го арбитражного апелляционного суда от 27.02.2019 г. по делу № А56-94999/2018.
Автор: Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru
