Невозможное возможно или как заказчику правомерно истребовать образцы продукции у участников закупки в рамках Закона № 223-ФЗ

Темой настоящего доклада является рассмотрение актуальных вопросов правоприменительной практики истребования образцов закупаемой продукции при осуществлении закупок у участников закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»Темой настоящего доклада является рассмотрение актуальных вопросов правоприменительной практики истребования образцов закупаемой продукции при осуществлении закупок у участников закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – Закон № 223-ФЗ о закупках, 223-ФЗ).

Многие заказчики при осуществлении закупок товаров стремятся получить до заключения договора образцы (пробы) закупаемой продукции, образцы изготавливаемых изделий у потенциальных участников закупки.

Указанные требования заказчиков, как правило, направлены на обеспечение качества закупаемой в рамках 223-ФЗ продукции и напрямую вытекают из положений пункта 3 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при продаже товара по образцу продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу.

Однако, подобная практика закупок товаров по образцам должна учитывать следующие нюансы действующего законодательства РФ о закупках и практики его применения.

Когда истребование образцов (проб) закупаемой продукции у участников закупки, признаётся антимонопольными органами и арбитражными судами незаконным?

Исходя из сложившейся административной и судебной практики, истребование у участников закупки образцов (проб) товаров непосредственно в составе заявки на участие в процедуре закупки, как правило, признаётся неправомерным.

Позиция ФАС России и её территориальных органов основана на том, что такие требования заказчика при осуществлении процедуры закупки влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, поскольку последние не обязаны располагать предлагаемым ими товаром на момент подачи заявки.

Поэтому, по мнению, антимонопольных органов заказчик вправе требовать образцы (пробы) товара только у участника, с которым уже заключён договор по результатам закупки, то есть только на стадии исполнения договора. При проведении самой процедуры закупки предоставление таких образцов (проб) продукции является правом, а не обязанностью участника.

В качестве характерного примера, когда суды поддерживают такую позицию ФАС России, можно привести решения Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018 г.  по делу № А40-227626/2018 [примечание: отменено по формальным основаниям постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 г. № 09АП-4839/2019]  и от 18.01.2019 г. по делу № А40-227485/2018.

По обоим указанным делам одним и тем же заказчиком проводились запросы предложений на право заключения договоров:

1) на поставку мясной гастрономии (мяса говядины, косуль, колбас, ростбифов) на сумму свыше 1 млрд. 175 млн. рублей (номер закупки в ЕИС – 31806792799);

2) на поставку кондитерских изделий (тортов, пирожных, конфет, шоколада и пр.) на сумму свыше238 млн. рублей(номер закупки в ЕИС – 31806749353).

В закупочных документациях заказчиком было установлено следующее требование:

«Участник закупки обязан предоставить образцы (пробы) товара, закупка которого осуществляется. Участник закупки предоставляет образцы в количестве не менее 1-ого килограмма каждого из предлагаемого наименования товара для проверки соответствия образцов (проб) товара требованиям, установленным в Разделе V «Техническая часть» закупочной документации. Образцы предоставляются вместе с декларацией о соответствии или сертификатом соответствия таких образцов по адресу: ... Образцы (пробы) товара предоставляются участником закупки в день окончания срока подачи заявок. В случае, если подана заявка, но не предоставлены образцы (пробы) товара, либо предоставлены образцы (пробы) товара в количестве меньшем, чем установлено настоящим пунктом закупочной документации, то такая заявка отклоняется как не соответствующая требованиям Раздела V «Техническая часть» закупочной документации».

Как следует из материалов дел, одним из участников были предоставлены заказчику при подаче заявок требуемые образцы мясной гастрономии (оленины карпаччо, балыка с/к, говядины филей в/к, колбасы из косули, говядины классической в/к) и кондитерских изделий (цукатов апельсиновых, шоколада белого, шоколада молочного, шоколада горького, шоколадных чашечек). Однако, заказчик посчитал, что заявки этого участника не соответствуют требования закупочной документации, поскольку образцы (пробы) в составе заявки представлены без маркировочных ярлыков от производителя (отсутствует информация о наименовании, составе и сроках годности товара), что, с точки зрения заказчика, является грубым нарушением Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС - 022 - 2011).

Естественно, что отклонённый по этому основанию участник обратился с жалобами в ФАС России, которая признала действия заказчика по отклонению заявок неправомерными и выдала предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений закона при проведении торгов.

При этом арбитражный суд поддержал позицию антимонопольного органа, сославшись на следующее.

Установление в документации о закупке требований о предоставлении образцов, полностью соответствующих на этапе подачи заявки техническому заданию документации, является неправомерным, поскольку накладывает на участников закупки не предусмотренные обременения.

Закон № 223-ФЗ о закупках не содержит норм, которые обязывали бы участника при подаче заявки иметь в наличии товар.

Кроме того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.

Также указанное требование не является квалификационным, поскольку не характеризует поставщика товара и не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование — это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Таким образом, по мнению суда, действия заказчика, выразившиеся в отклонении участника закупки в связи с несоответствием неправомерным требованиям документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

В данной конкретной ситуации трудно не согласиться с приведёнными доводами антимонопольного органа и арбитражного суда, поскольку действия заказчика выходят не только за рамки 223-ФЗ, но также логики и здравого смысла.

При этом в настоящее время подобная правоприменительная практика, признающая неправомерным истребование образцов (проб) товара от участника на этапе подачи заявок, является превалирующей, за отдельными исключениями[1].

Означает ли это, что у заказчика при проведении процедуры закупки отсутствует какая-либо законная возможность истребовать образцы закупаемой продукции?

Ответ: нет, не означает.

Когда истребование образцов (проб) закупаемой продукции у участников закупки является правомерным?

Юридическое решение этой проблемы нашёл такой заказчик, как ОАО «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД»).

Данный заказчик имеет значительное количество судебных споров по вопросу истребования образцов (проб) продукции у участников с ФАС России, опыт которых был учтён при разработке новой редакции Положения о закупке ОАО «РЖД»[2].

В новой редакции Положения о закупке ОАО «РЖД» (подпункты 15 и 24 пункта 12, пункт 126) разграничены понятия конкурентной закупки с ограниченным участием и предквалификационного отбора.

Так, под конкурентной закупкой с ограниченным участием понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, прошедший предварительный квалификационный отбор, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений в порядке, установленном документацией о конкурентной закупке содержит лучшие условия исполнения договора. Под предварительным квалификационным отбором понимается оценка соответствия поставщиков, исполнителей, подрядчиков предъявляемым требованиям, проводимая до подачи заявок с технико-коммерческими предложениями.

Предварительный квалификационный отбор может проводиться непосредственно перед конкурентной закупкой или заблаговременно до проведения конкурентной закупки.

При этом предварительный квалификационный отбор не является самостоятельным способом закупки и не влечет за собой обязательств заключения договора по итогам проведенного предварительного квалификационного отбора.

Подобное разграничение – выведение предварительного квалификационного отбора за рамки проведения конкурентной закупки позволяет заказчику – ОАО «РЖД» требовать предоставления образцов (проб) закупаемой продукции у участников предварительного квалификационного отбора.

При этом какое-либо нарушение прав участников закупки, у которых истребуются такие образцы (пробы), в данном случае отсутствует, поскольку заказчиком не проводится конкурентная процедура закупки и заключение договора по результатам предварительного квалификационного отбора не производится.

Правомерность подобного подхода к истребованию образцов закупаемых товаров до проведения конкурентной закупки подтверждена решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 г. по делу № А40-241866/2018.

Как следует из материалов дела,  решением ФАС России  была удовлетворена жалоба участника закупки на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении предварительного квалификационного отбора без ограничения срока подачи заявок в электронной форме с целью выбора организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО в 2018-2020 годах (номер закупки в ЕИС - 31705439289).

Не согласившись с указанным решением ФАС России, заказчик – ОАО «РЖД» обратился в арбитражный суд для его обжалования.

Суд полностью согласился в том числе и с вышеуказанными доводами заказчика о том, что истребование образцов (проб) закупаемой продукции у участников предквалификационного отбора правомерно, поскольку последний сам по себе не является конкурентной закупкой, по результатам которой заключается договор с участниками закупки.

Спецодежда, спецобувь, форменная одежда, являющаяся предметом квалификационного отбора, существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников ОАО «РЖД», для ношения которыми она предназначена.

Данное требование установлено заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения квалификационного отбора определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды.

Установление соответствия производимого товара всем гигиеническим требованиям, требованиям по качеству пошива и безопасности использования предлагаемых к поставке изделий невозможно осуществить на стадии проведения квалификационного отбора иным способом, кроме как проведением анализа представленных образцов.

Использование изделий, не соответствующих техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности ставит под угрозу здоровье сотрудников ОАО «РЖД» и его дочерних предприятий. При этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора для ОАО «РЖД» существенно увеличивается риск убытков и расходов по замене товара (сбор по всей стране, возврат, имиджевые потери), несоизмеримых затратам на проведение предварительного квалификационного отбора.

Более того, если факт несоответствия техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности установлен после заключения договора по итогам аукциона без проведения анализа образцов продукции, ОАО «РЖД» лишается права и возможности требовать поставки более безопасной продукции и будет вынуждено изъять весь объем продукции в связи с невозможностью ее использования. В таком случае ОАО «РЖД» будет вынуждено также нести убытки по заключению нового договора поставки.

Таким образом, по мнению суда, требование о предоставлении образцов спецодежды, спецобуви и форменной одежды при проведении предквалификационного отбора обоснованно и правомерно.

Кроме того, суд отметил, что в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. В случае, если жалоба признана обоснованной, комиссия ФАС России выдает предписание, предусмотренное пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Предписание должно быть направлено на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Формы торгов в Законе № 223-ФЗ о закупках установлены императивно -конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений).

Соответственно, такая мера реагирования, как выдача предписания антимонопольным органом предусмотрена только при проведении торгов, в формах предусмотренных законом. Квалификационный отбор - не относится к перечисленным формам.

Представляется, что подобное решение проблемы – истребование образцов (проб) товаров в рамках предварительного квалификационного отбора до осуществления конкурентной закупки является оптимальным с точки зрения интересов заказчика и полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ о закупках.

В завершение настоящего доклада сформулируем следующие выводы:

1. Истребование образцов (проб) закупаемой продукции участников закупки на этапе подачи заявки на участие в конкурентной закупке является неправомерным и не рекомендуется заказчикам.

2. Действующая редакция Закона № 223-ФЗ о закупках не запрещает заказчику истребовать у участников закупки такие образцы закупаемых товаров не только после завершения конкурентной процедуры закупки (на этапе исполнения договора), но и непосредственно до её проведения. В частности, такие образцы (пробы) изделий допускается требовать у участников предваквалификационного отбора, проводимого перед конкурентной закупкой, если проведение такого отбора предусмотрено положением о закупке и заключение договора по его результатам для заказчика не является обязательным.



[1] См., например, решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.05.2018 г. по делу № А56-112601/2017.

[2] См. Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утверждённое решением Совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 г. (номер положения о закупке в ЕИС – 1120003264).

 

Скачать:

Презентация доклада "Невозможное возможно или как заказчику правомерно истребовать образцы продукции у участников закупки в рамках Закона № 223-ФЗ"

 

Источник: Корпоративные закупки – 2019: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов. – М.: «Компания Ладья», 2019.

 

изменения в порядке обжалования закупок в 2018 годуАвтор:  Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,

юрист-практик, эксперт в сфере закупок 

тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru 

©Информационный портал закупок

Комментирование будет доступно после регистрации на сайте.

Зарегистрироваться Войти