Увеличение цены контракта на выполнение подрядных работ более чем на 10 % не является обстоятельством, обязывающим заказчика отказаться от исполнения контракта либо проводить торги на выполнение отдельных видов работ, так нормы статьи 743 Гражданского кодекса РФ имеют приоритет над нормами Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.
К таком выводу пришёл Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 18.10.2018 г. по делу № А46-510/2018.
Свою позицию Арбитражный суд округа обосновал следующим.
Департаментом контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска 07.11.2014 в Единой информационной системе размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения в городе Омске и конкурсная документация; начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 177 912 363, 10 руб.
По результатам данного конкурса 19.12.2014 между департаментом и ООО заключен муниципальный контракт, по условиям которого общество (генподрядчик) обязуется выполнить работы по строительству объекта в установленный контрактом срок и передать заказчику объект в состоянии, обеспечивающем его ввод в эксплуатацию, и исполнительную документацию, а заказчик обязуется принять объект и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.
Цена контракта составляет 169 016 744,95 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункты 2.1, 2.2 контракта).
09.02.2015 общество направило в адрес департамента письмо о выявлении в ходе строительства объекта необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией:
- конструктивные и архитектурные решения (вход, воздухозаборные шахты и др.); монтаж подъемника; внутренние инженерные сети (вентиляторы, воздуховоды, локтевые смесители, насосы и др.);
- тепловые сети (участок перекладки тепловых сетей); ливневая канализация и кольцевой дренаж; наружные сети электроснабжения (столбы освещения); пуско-наладочные работы электрических устройств, систем автоматики пожарной и охранной сигнализации, вентиляции и ее автоматизации.
Письмом от 11.02.2015 департамент сообщил о согласовании дополнительных работ на объекте при условии: комиссионного подтверждения необходимости их выполнения; составления комиссией ведомостей объемов работ с указанием физических объемов дополнительных работ; внесения изменений в проектно-сметную документацию; разработки сметной документации на дополнительные работы.
Акты комиссии, ведомости объемов работ, локальные сметы на дополнительные виды работ утверждены директором департамента.
Стоимость дополнительных работ, выполненных обществом, составила 19 220 019, 53 руб., что превысило 10 % от цены контракта на 2 318 345, 03 руб.
Решением от 21.11.2017 Омское УФАС России признало нарушением пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ) действия Администрации города Омска в лице департамента и ООО, выразившиеся в заключении устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание отдельному хозяйствующему субъекту – обществу более благоприятных условий осуществления деятельности при выполнении муниципального контракта, что могло привести к ограничению доступа к выполнению работ для муниципальных нужд иным хозяйствующим субъектам.
Не согласившись с указанным решением, департамент обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании данного решения.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды 1-й и апелляционной инстанции исходили из того, что выполнение дополнительных работ, стоимость которых превышает на 10 % цену контракта, должно осуществляться только по результатам закупок.
Между тем, по мнению Арбитражного суда округа, судами не учтено следующее.
Пунктом 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе также установлен запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.
В силу статьи 24 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, пунктов 1 и 2 статьи 72 БК РФ государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта. Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств.
Согласно пункту 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.
В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 %, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.
Таким образом, как верно отмечено судами, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.
Вместе с тем необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применение норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.
На основании статей 743, 746, 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, и передать их муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ)
При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.
Таким образом, вопреки позиции антимонопольного органа и судов, само по себе увеличение цены контракта на выполнение подрядных работ более чем на 10 % не является обстоятельством, обязывающим заказчика отказаться от исполнения контракта либо проводить торги на выполнение отдельных видов работ.
Судами двух инстанций установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, что дополнительные работы, выполненные ООО являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; стоимость данных работ была взыскана в рамках дела № А46-3021/2016.
При таких обстоятельствах вывод арбитражных судов о наличии в действиях департамента и ООО нарушений пункта 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции нельзя признать обоснованным.
С учетом изложенного решение суда 1 инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене.
Скачать:
- постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.10.2018 г. по делу № А46-510/2018.
Автор: Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru
