В некоторых случаях заказчику (организатору закупки) необходимо нивелировать значимость стоимостных критериев оценки заявок при подведении итогов закупки, но при этом сохранить признаки «конкурентности» закупки.
В качестве примера можно привести использование заказчиком «антидемпинговых мер», предусмотренных положением о закупке, в рамках спора, разрешённого Арбитражным судом г. Москвы по делу № А40-160517/2020.
Как следует из материалов дела, заказчиком проводился открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению процедур несостоятельности (банкротства) юридических лиц в интересах АО (реестровый № 32009301116).
В конкурсной документации было установлено два критерия оценки заявок участников: «Цена договора» с максимальным количеством баллов равным 70 и «Опыт участника» с максимальным суммарным количеством баллов равным 30. Таким образом, значимость критерия «Цена договора» составляет 70%.
В соответствии с порядком оценки по критерию «Цена договора» (пункт 1 Приложения №1.4 к конкурсной документации) предусмотрено, что заявкам участников, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются.
Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации.
В случае, если по итогам оценки заявок нескольким участникам, предложившим демпинговую цену, присвоено одинаковое количество баллов, заявке, содержащей меньшее предложение о цене, присваивается меньший порядковый номер, а в случае предложения одинаковой демпинговой цены меньший порядковый номер присваивается заявке, поступившей ранее. Дата и время поступления заявки фиксируется средствами электронной площадки.
То есть порядком оценки заявок, предусмотренным в конкурсной документации, было установлено, что любой участник, снизившийся на 25 % от начальной (максимальной) цены договора получит максимальное количество баллов по критерию «цена договора». При этом меньший порядковый номер будет присвоен заявке с демпинговой ценой, поступившей ранее.
Установление такого порядка оценки заказчик мотивировал необходимостью соблюдения антидемпинговых мер, содержащихся в положении о закупке, а также тем, что максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество оказываемых услуг, что влечет убытки для и дополнительные расходы по устранению недостатков некачественно оказанных услуг, которые могут быть существенно выше расходов на их первичное оказание.
При проведении данного конкурса поступило 2-ве заявки от участников конкурса, которые набрали максимальное количество баллов (100 баллов).
Однако, в связи с тем, что заявка адвокатского бюро поступила ранее других заявок, набравших максимальное количество баллов (100 баллов), то именно оно было признано победителем открытого конкурса.
Не согласный с таким порядком оценки заявок, не позволяющим снизиться ниже демпинговой цены и набрать большее количество баллов по критерию «цена договора», участник закупки, получивший одинаковое количество баллов с победителем конкурса, обратился с жалобой в антимонопольный орган (Московское УФАС).
Антимонопольный орган удовлетворил данную жалобу и указал на установление ненадлежащего порядка оценки по критерию «Цена договора» в конкурсной документации, выдав предписание об устранении нарушений Закона № 223-ФЗ заказчику- АО.
Однако, решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2020 года по делу № А40-160517/2020, оставленным в силе постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 г., указанные решения и предписания антимонопольного органа были признаны недействительными.
Свою позицию по делу арбитражные суды мотивировали следующим.
Максимально допустимый размер снижения равный 25% установлен по аналогии с Федеральным законом от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которому демпинговой ценой считается цена, сниженная на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта.
Как верно указал суд первой инстанции, снижение цены договора ниже 25 % от начальной (максимальной) цены договора, исключает рентабельность оказания услуг и влечет невозможность исполнения договора надлежащим образом, при этом снижение цены договора ниже максимально допустимого размера обладает признаками недобросовестной конкуренции. Соответственно при таком снижении по условиям документации заявке такого участника присваивается максимальное количество баллов – 70, и более по этому критерию баллы не начисляются.
Данная антидемпинговая мера является мерой обеспечения добросовестной ценовой конкуренции среди участников, обеспечивающей защиту интересов и прав участников конкурса от умышленного занижения цен на закупаемые услуги с целью формальной победы в конкурсе. Учитывая данные обстоятельства присвоение максимального количества баллов по критерию «Цена договора», которые более по этому критерию не могут быть увеличены в случае демпингового снижения цены является обоснованным и объективным.
Таким образом, установленный порядок оценки стимулирует участников к снижению цены относительно максимальной (начальной) цены договора и, в то же время, не допускает недобросовестной конкуренции среди участников и позволяет объективно выявить лучшее предложение, сохранив рентабельность оказываемых услуг и возможность исполнения победителем своих обязательств по договору надлежащим образом.
Согласно ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, т.к. в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены услуг.
Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество оказываемых услуг, что влечет убытки для АО «РЖД Управление активами» и дополнительные расходы по устранению недостатков некачественно оказанных услуг, которые могут быть существенно выше расходов на их первичное оказание.
При таких обстоятельствах, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.
***
Представленный пример является очень грубым, но эффективным примером проведения полностью управляемых торгов.
Однако, в силу очевидности подобной «управляемости» такой подход вызовет неизбежное обжалование действий организатора торгов с возможностью потери времени на судебные разбирательства с антимонопольным органом или участниками торгов.
Поэтому, на взгляд, автора более эстетичным и юридически безопасным способом управления торгами с помощью «антидемпинговых мер» является использование так называемой «плавающей весомости» критериев оценки заявок на участие в закупке:
- это антидемпинговая мера, которая предусматривает изменение значения значимости стоимостных и нестоимостных критериев оценки при предложении участниками закупки ценовых предложений ниже определённого процента от начальной (максимальной) цены договор (как правило, ниже 25 % от начальной (максимальной) цены договора).
Пример использования подобной «плавающей весомости» критериев оценки заявок можно посмотреть, например, в части 7 статьи 37 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.
СКАЧАТЬ:
- постановление 9-го арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 г. по делу № А40-160517/2020.
***
Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:
Паблик (группа) ВКонтате: https://vk.com/public198885932
Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра,
юрист-практик, эксперт в сфере закупок
