Контролерам пожаловались на незаконный порядок оценки опыта. Для показателя "Общая цена исполненных договоров" установили предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 50% НМЦК. По мнению заявителя, участников с опытом работ на большую сумму приравняли к менее опытным лицам.
ФАС посчитала порядок оценки необъективным. Три инстанции с ней согласились:
- Положение об оценке позволяет устанавливать предельные максимальные или минимальные значения для количественных показателей при необходимости. Заказчик не пояснил, для чего ему потребовалось использовать такое предельное значение. Сопоставимым был опыт исполнения контракта с ценой, равной НМЦК;
- все участники с контрактами, которые имеют цену 50% НМЦК и выше, получат по этому показателю по 100 баллов. Но их опыт сильно отличается, оценка не может быть одинаковой;
- спорный порядок оценки не выявляет лучшее предложение. Он ставит в равные условия участников с разными объемами выполненных работ. Чтобы победить в таких условиях, наиболее опытному участнику придется снижать цену.
В практике есть примеры, когда нарушением признавали и завышение предельного максимального значения показателя без обоснования. На это указывали, в частности, Дагестанское и Ивановское УФАС.
Отметим, в ряде случаев контролеры не находили нарушений, когда заказчики обосновывали определенное предельное значение показателя (например, приводили данные анализа рынка). К такому выводу приходили, в частности, Якутское и Санкт-Петербургское УФАС.
Источник: КонсультантПлюс
АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА
ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994,
официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.rue-mail: info@fasmo.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Москва
Дело № А40-81956/22-147-611
город Москва
24 января 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года
Полный текст постановления изготовлен 24 января 2023 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Ананьиной Е.А., судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е., при участии в заседании:
от истца (заявителя) АО «КАВКАЗ.РФ»: Шелмакова В.Д. (дов. № 282 от 11.11.2022 г.);
от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Мерета А.В. (дов. № МШ/105372/22 от 21.11.2022 г.);
от третьего лица АО «ЭТС»: не явились, извещены; от третьего лица ООО «Дорожная Строительная Компания»: не явились, извещены; рассмотрев 18 января 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО «КАВКАЗ.РФ»
на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г., по делу № А40 81956/22-147-611
по заявлению акционерного общества «КАВКАЗ.РФ» к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 16 февраля 2022 г. по делу № 28/06/105-299/2022, третьи лица: акционерное общество «ЭТС»; общество с ограниченной ответственностью «Дорожная Строительная Компания»,
УСТАНОВИЛ:
16 февраля 2022 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дорожная Строительная Компания» (далее – ООО «Дорожная Строительная Компания») на действия заказчика – акционерного общества «КАВКАЗ.РФ» (далее – АО «КАВКАЗ.РФ», общество, заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог по объектам: «Разработка ПСД объектов всесезонного туристско-рекреационного комплекса «Мамисон» (поселок Калак, Этап 1) Пассажирская подвесная канатная дорога Мамисон-1» и «Разработка ПСД объектов всесезонного туристско-рекреационного комплекса «Мамисон» (поселок Калак, Этап 1) Пассажирская подвесная канатная дорога Мамисон2» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 1200700009022000001) (далее - конкурс), комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) было принято решение по делу № 28/06/105-299/2022 о признании жалобы обоснованной в части пункта 1.2 мотивировочной части решения (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения пунктов 11, 17 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).
Пунктом 3 и 4 решения установлено, что предписание об устранении выявленных нарушений не выдавать, в связи с тем, что выявленные нарушения Закона о контрактной системе не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 3 решения) и передать материалы от 16 февраля 2022 г. по делу № 28/06/105-299/2022 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).
Считая свои права нарушенными, АО «КАВКАЗ.РФ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 16 февраля 2022 г. по делу № 28/06/105-299/2022.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «ЭТС» (далее – АО «ЭТС») и ООО «Дорожная Строительная Компания».
Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе АО «КАВКАЗ.РФ» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Приведены также доводы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права относительно не допуска одного из представителей общества, не имеющего юридического образования.
В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.
Отзыв на кассационную жалобу от третьих лиц не поступил.
В заседании кассационной инстанции представитель АО «КАВКАЗ.РФ» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.
Представители АО «ЭТС» и ООО «Дорожная Строительная Компания» в заседание кассационной инстанции не явились.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.
Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.
Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).
Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604 (далее – Положение).
Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.
В соответствии с пунктом 8 Положения в случае применения показателей оценки по критериям оценки, предусмотренным, в том числе подпунктом «г» пункта 3 Положения:
а) применяются детализирующие показатели;
б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов;
в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю,
умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.
Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» применяется, если иное не предусмотрено Положением, следующий показатель оценки, а именно наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.
В силу пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения:
а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:
- общая цена исполненных участником закупки договоров;
- общее количество исполненных участником закупки договоров;
- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;
б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения.
В силу пункта 18 Положения если характеристика, предусмотренная детализирующим показателем, определяется количественным значением, в документе, предусмотренном приложением № 1 к Положению, указываются единица ее измерения в соответствии с Общероссийским классификатором единиц измерения ОК 015-94 (при наличии), предельное минимальное или предельное максимальное значение такой характеристики (в случае необходимости установления таких предельных значений), в рамках которых будет осуществляться оценка заявок.
В соответствии спунктом 20 Положения, если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки» рассчитывается по одной из следующих формул, предусмотренных подпунктами «а»-«з» пунктом 20 Положения.
Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.
В части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Согласно пунктам 11, 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом (подпункт 11) и размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено всоответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона) (подпункт 17).
Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе и вынесено антимонопольным органом в пределах представленных полномочий.
Судами установлены нарушения в действиях заказчика положений пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в Детализирующем показателе критерия предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 50% от начальной (максимальной) цены контракта – 2 503 702 720 руб.
Так, по Детализирующему показателю критерия заказчиком установлено предельное максимальное значение характеристики объекта, выраженное в стоимости одного контракта, принимаемого к оценке, равной 1 251 851 360 руб., что в свою очередь составляет 50% от начальной (максимальной) цены контракта.
Согласно порядку оценки заявок заказчиком для расчета баллов по Детализирующему показателю установлена формула, предусмотренная подпунктом «е» пункта 20 Положения, в соответствии с которой в случае, если лучшим является наибольшее значение характеристики объекта закупки и установлено предельное максимальное значение характеристики объекта закупки.
Доказательств необходимости установления предельного значения заказчиком не представлено.
Между тем, вне зависимости от цены контракта, предоставленного к оценке по Детализирующему показателю критерия, все контракты, цена которых составляет 1 251 851 360 руб. и более будут оценены равнозначно - в 100 баллов.
Участник закупки, предоставивший к оценке контракт с ценой в размере, например, 2 500 000 000 руб., по результатам оценки по Детализирующему показателю критерия получит 100 баллов, равно как и участник закупки, предоставивший в составе заявки контракт с ценой в размере 1 251 851 360 руб.
Опыт выполнения строительно-монтажных работ в рамках контракта с ценой в размере 1 251 851 360 руб. не является сопоставимым опыту выполнения строительно-монтажных работ в рамках контракта с ценой в размере 2 500 000 000 руб., поскольку объем выполнения работ в рамках последнего контракта, как минимум в два раза больше, по сравнению с первым контрактом, и соответственно, оценка их опыта не может равняться одинаковому количеству баллов.
Такой порядок оценки делает невозможным выявление наиболее опытного участника закупки, не позволяет оценить сопоставимый опыт выполнения работ, что идет в противоречие с целями и принципами, заложенными в Положении, а именно нивелирует принципы обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, поскольку неоправданно ставит в равные условия участников закупки, объемы выполнения работ которых отличаются в 2 и более раза.
При этом под конкурсом понимается процедура определения поставщика, где победителем признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта, под которыми помимо цены понимается, в том числе квалификация такого участника.
Установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки в размере 50% от начальной (максимальной) цены контракта нивелирует цель проведения закупки в форме электронного конкурса в целях выявления наиболее квалифицированного поставщика и для «победы» в конкурсе наиболее опытному участнику закупки приходится необоснованно снижать предложение о цене контракта, поскольку главным фактором, определяющим победителя конкурса, для сравниваемых участников, является минимальная цена.
Таким образом, действия заказчика, установившего предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 50% от начальной (максимальной) цены контракта, не соответствуют Положению.
Судами также сделаны выводы о нарушении заказчиком положений пункта 17 части 1 статьи 42Закона о контрактной системе.
В пункте 28 извещения о проведении конкурса заказчиком установлен порядок предоставления обеспечения исполнения договора, гарантийных обязательств, а именно: «Способ обеспечения исполнения договора, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный договором срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона».
Таким образом, действия заказчика, установившего условие о возможности предоставления обеспечения исполнения государственного контракта, гарантийных обязательств путем предоставления банковской гарантии не соответствуют положениям Закона о контрактной системе.
Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.
Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
В кассационной жалобе обществом приведены доводы о неправомерном выводе антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Указанный довод подлежит отклонению, поскольку выявление в оспариваемом решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий.
Ссылки АО «КАВКАЗ.РФ» на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права относительно не допуска одного из представителей общества, не имеющего юридического образования, не могут служить основанием для отмены судебных актов, поскольку согласно части 3 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности.
Из протокола судебного заседания от 04 июля 2022 г. следует, что в судебном заседании принимал участие представитель АО «КАВКАЗ.РФ» по доверенности от 09 марта 2022 г. Шатилова Д.А. Замечания на протокол не представлялись.
Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем подлежат отклонению.
Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу
обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.
При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.
Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2022 г. по делу № А40-81956/22-147-611 оставить без изменения, кассационную жалобу АО «КАВКАЗ.РФ» – без удовлетворения.
