Заказчик по Закону N 223-ФЗ не заключил договор с единственным участником — суды не нашли нарушений

Конкурентную закупку признали несостоявшейся, поскольку только одна заявка отвечала ее условиям.

Такое право предусмотрели в положении о закупке. Тендер объявили заново.

Единственный участник пожаловался, что с ним не заключили договор. Контролеры его поддержали.

Суды трех инстанций заняли сторону заказчика:

- единственному участнику не с кем конкурировать, поскольку заявки других участников отклонили. Это позволяет ему удерживать цену на одном уровне, что увеличивает экономические издержки заказчика;

- права единственного участника не ограничили, так как он может участвовать в повторной закупке;

- факта отмены закупки или уклонения от заключения договора с победителем нет, поскольку по положению о закупке тендер признали несостоявшимся. Заказчик планировал провести его заново, чтобы обеспечить конкуренцию;

- по Закону N 223-ФЗ необязательно заключать договор с единственным участником;

- по итогам повторной закупки заказчику предложили более выгодную цену. Заявок было больше.

Отметим, недавно ВС РФ высказывал иное мнение.

Документ: Постановление АС Поволжского округа от 24.03.2022 по делу N А65-13702/2021

Источник: Консультант Плюс

Постановление АС Поволжского округа № Ф06-15379/2022 от 24.03.2022 по делу № А65-13702/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Мосунова С.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей):

заявителя - Мухамадярова Л.Р. (доверенность от 10.01.2022 N 3Д), Галимова И.В. (доверенность от 10.01.2022 N 1Д),

ответчика - Ахтямовой Р.Н. (доверенность от 10.01.2022 N АШ-02/60),

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.08.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021

по делу N А65-13702/2021

по заявлению акционерного общества "ТГК-16" (ОГРН 1101690011532, ИНН 1655189422, г. Казань) о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (г. Казань) от 01.04.2021 по делу N 016/07/3-541/2021, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: - общества с ограниченной ответственностью "Экопром" (ОГРН 1143443019279, ИНН 3461011017, г. Волгоград), 

установил: 

акционерное общество "ТГК-16" (далее - АО "ТГК-16", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) от 01.04.2021 по делу N 016/07/3-541/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Экопром".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.08.2021 по делу N А65-13702/2021, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021, заявленные требования удовлетворены. Решение и предписание Татарстанского УФАС России от 01.04.2021 по делу N 016/07/3-541/2021 признаны недействительными.

В кассационной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещено.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, АО "ТГК-16" на официальном сайте http://zakupki.gov.ru было размещено извещение от 29.01.2021 N 32109942860 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. Предмет: "Оказание услуг по утилизации или обезвреживанию шпал железнодорожных деревянных, пропитанных антисептическим средствами, отработанных для филиала АО "ТГК-16" - "Нижнекамская ТЭЦ (ПТК-1)" на 2021 - 2022 годы". Начальная (максимальная) цена договора - 2 960 100 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 17.02.2021 N 1962598 было подано 5 заявок, 1 из которых была отклонена аукционной комиссией.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок аукциона от 01.03.2021 N 1962598 из 4 заявок, допущенных до участия в аукционе, аукционная Комиссия отклонила 3 заявки, одна заявка (ООО "Экопром") была признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Согласно пункту 14 протокола от 02.03.2021 комиссия признала электронный аукцион несостоявшимся в связи с наличием только одного участника.

ООО "Экопром" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия АО "ТГК-16", выразившиеся в незаключении договора с единственным допущенным участником конкурентной закупки.

По итогам рассмотрения жалобы ООО "Экопром", Татарстанским УФАС России принято решение от 01.04.2021 по делу N 016/07/3-541/2021, которым АО "ТГК-16" признано нарушившим требования части 1 статьи 3, частей 5, 7, 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Антимонопольным органом предписано АО "ТГК-16" устранить выявленные нарушения путем повторного проведения процедуры размещения закупки (предписание от 01.04.2021).

Не согласившись с вынесенными актами, общество оспорило их в судебном порядке.

При рассмотрении спора суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При проведении закупочной деятельности общество руководствовалось Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "ТГК-16", утвержденным 28.05.2018 (далее - Положение).

Согласно части 1 статьи 3.2 Закона о закупках конкурентная закупка осуществляется в порядке, предусмотренном настоящей статьей, и на основании требований, предусмотренных статьями 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В соответствии с положениями пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)) конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 18 статьи 3.2 Закона о закупках под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее - "шаг аукциона"). В случае, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля, аукцион проводится на право заключить договор. В этом случае победителем аукциона признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее высокую цену за право заключить договор.

Судами установлено, что АО "ТГК-16" были установлены требования к потенциальным участникам закупки о наличии лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортизации, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов 1 - 4 классов, в части транспортирования, в части сбора, обезвреживания и утилизации.

Согласно пункту 9.3. Положения, заявка на участие в соответствии с действующим законодательством должна содержать, в том числе сведения и документы, подтверждающие соответствие такого участника требованиям, установленным документацией о закупке.

В извещении о проведении закупочной процедуры изложен порядок подачи первой части заявки и подачи второй части заявки, которая включает в себя подтверждающие документы. По смыслу указанного порядка оформления заявки следует, что заявка не является поданной в случае отсутствия требуемой документации, в рассматриваемом случае - лицензии.

При проведении рассматриваемой закупки соответствующей условиям закупочной документации была признана заявка одного лица - ООО "Экопром". Иные лица, формально отправившие заявки, не приложили к своим заявкам необходимые лицензии.

Соответственно, фактически до участия в аукционе мог быть допущен только один участник - ООО "Экопром".

Суды признали, что действия иных лиц, формально подавших заявки, не отвечавшие требованиям закупочной документации, отклоненные в последующем, привели к неконкурентности проводимых торгов и удержанию цены на одном уровне, что не соответствует принципу минимизации экономических издержек для заказчика.

В случае участия одного участника в аукционе в соответствии с пунктом 9.8 Положения, а также статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), такие торги признаются несостоявшимися.

Суды указали, что признание аукциона несостоявшимся в случае, когда лишь один участник соответствовал предмету закупки и не была обеспечена добросовестная конкуренция, не ограничивает права такого участника, так как не лишает его возможности участвовать при проведении повторной закупки, но в то же время способствует минимизации издержек заказчика. Так, в соответствии с итоговым протоколом было принято решение о повторном проведении закупки, что предоставляло возможность ООО "Экопром" повторно подать предложение и участвовать в конкурентной процедуре.

В этой связи суды пришли к выводу о том, что поведение заказчика не противоречит основным принципам законодательства о закупках и защите конкуренции.

Судами отмечено, что в рассматриваемом случае отсутствовал факт отмены закупки заказчиком на какой либо стадии, и тем более отказ (уклонения) заказчика от заключения договора с победителем, а имело место признание торгов несостоявшимися в соответствии с условиями Положения о закупке заказчика в силу фактического участия в аукционе предложения одного участника. При этом предполагалось проведение повторных торгов в целях обеспечения конкуренции при осуществлении закупки.

Закон о закупках не содержит положений об обязательности заключения договора с единственным поставщиком.

При повторном проведении закупочной процедуры было подано 8 заявок, в том числе заявка ООО "Экопром". Данным участником было установлено более привлекательное для заказчика ценовое предложение в размере 6750 руб. за единицу услуги без налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и 2 430 000 руб. общей стоимости без НДС, в то время как при проведении первой закупочной процедуры данным лицом было предложено 8100 за единицу услуги без НДС, что составило бы 2 916 000 руб. общей суммы. Таким образом, разница составляла более 500 000 руб.

Однако, ООО "Экопром" было подано не лучшее ценовое предложение, победителем закупки был признано ООО "ЭКОПРОМРЕСУРС" с предложением 4005,70 руб. за единицу услуги и 1 442 052 руб. общей суммы, что на 1 473 948 руб. меньше чем предложение ООО "Экопром" при проведении первичных торгов.

Кроме того, при проведении повторной закупочной процедуры было подано больше заявок, то есть большему количеству реальных участников, соответствующих условиям заказчика, представилась возможность поучаствовать в торгах.

Поскольку суды пришли к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого решения, то признали недействительным и выданное на его основе предписание.

С учетом установленных обстоятельств суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

Доводы антимонопольного органа аналогичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что согласно статье 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа 

постановил: 

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.08.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021 по делу N А65-13702/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий судья

А.Н.ОЛЬХОВИКОВ 

Судьи

С.В.МОСУНОВ

Л.Ф.ХАБИБУЛЛИН