Заказчик при оценке заявок вычитал НДС из ценовых предложений участников - плательщиков этого налога. Московское УФАС посчитало такой подход дискриминационным.
Участники на УСН оказывались в невыгодном положении и были вынуждены занижать цену контракта.
Суды согласились с антимонопольным органом и отметили, что заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.
Напомним, ВС РФ и ФАС России занимают аналогичную позицию.
Документ: Постановление 9-ого ААС от 23.08.2021 по делу N А40-67325/2021
Источник: Консультант Плюс
Текст постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2021 по делу N А40-67325/2021
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 августа 2021 г. N 09АП-45560/2021
Дело N А40-67325/21
Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года
Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2021 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Кочешковой М.В.,
судей: Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
АО "Наука и инновации"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2021 г. по делу N А40-67325/21
по заявлению АО "Наука и инновации"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве
третье лицо: ИП Крылова С.А.,
о признании недействительными решения и предписания
при участии:
от заявителя: Балашова М.М. по доверенности от 21.01.2021;
от заинтересованного лица: Трусова С.Г. по доверенности от 12.03.2021;
от третьего лица: не явился, извещен;
установил:
Акционерное общество "Наука и инновации" (далее - Заявитель, АО "Наука и инновации", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными Решения и Предписания УФАС по г. Москве от 20.02.2021 г. по делу N 077/07/00-2798/2021.
К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечена ИП Крылова С.А.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2021 г. в удовлетворении заявления АО "Наука и инновации" отказано.
АО "Наука и инновации" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
В судебном заседании представитель АО "Наука и инновации" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.
Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.
Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).
В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.
Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.
Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.
Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ИП Крыловой С.А. на действия АО "Наука и инновации" при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по санитарному содержанию и обслуживанию офисных помещений (реестровый N 32109974902) (далее - Закупка), мотивированная несогласием с установлением дискриминационного подхода к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников Закупки к единому базису.
Комиссия Антимонопольного органа приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной.
УФАС по г. Москве вынесено Решение от 20.02.2021 г. по делу N 077/07/00-2798/2021, согласно которому жалоба ИП Крыловой С.А. на действия Акционерное общество "Наука и инновации" при проведении Закупки обоснованной.
В действиях Заявителя установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).
Предписанием УФАС по г. Москве 20.02.2021 г. Обществу предписано устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг по санитарному содержанию и обслуживанию офисных помещений (реестровый N 32109974902) (далее - Закупка), а именно:
1. Заказчику рассмотреть и оценить заявки участников Закупки без учета требования Закупочной документации, признанного в соответствии с решением от 20.02.2021 г. по делу N 077/07/00-2819/2021 неправомерным;
2. Заказчику не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1 - 3 настоящего предписания;
3. Заказчику завершить проведение Закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупке;
4. Заказчику надлежит исполнить настоящее предписание в срок до 29.03.2021; 5. Заказчику надлежит сообщить в адрес Московского УФАС России об исполнении настоящего предписания в срок до 31.03.2021 г. с приложением подтверждающих документов.
Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут был обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, a в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрены основания, позволяющие участникам закупок а также иным заинтересованным лицам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Таким образом, жалоба Третьего лица отвечала требованиям части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Судом первой инстанции доводы Заявителя правильно отклонены как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права.
Законом о закупках установлено, что заказчик вправе самостоятельно устанавливал разрабатывать закупочную документацию. Однако, такая документация должна соответствовать требованиям действующего законодательства и принципам, указанным в Законе о закупках, не должна сужать и ограничивать круг участников закупочной процедуры, а также предоставлять преимущества одним участникам закупочной процедуры перед другими.
Согласно пункту 8 извещения о проведении Закупки начальная максимальная цена (НМЦ) договора по лоту 1: 3 323 373 (три миллиона триста двадцать три тысячи триста семьдесят три) рубля, 77 копеек, включая НДС 553 895 (пятьсот пятьдесят три тысячи восемьсот девяносто пять) рублей 63 копейки; 2 769 478 (два миллиона семьсот шестьдесят девять тысяч четыреста семьдесят восемь) рублей 14 копеек без учета НДС.
В соответствии с пунктом 2.3.2.1 раздела 2 Приложения N 8 к ЕОСЗ, при определении расчета НМЦ заказчик проводит анализ назначения приобретаемой продукции для определения права заказчика применить налоговый вычет НДС при приобретении товаров, работ, услуг у поставщиков, применяющих общую систему налогообложения в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса РФ. Если заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.
Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки являющимися плательщиками НДС на основании определенной формулы.
Вместе с тем, если заказчик применяет налоговый вычет НДС в отношении приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ИЦИ используются цены данных ИЦИ без учета НДС. В таком случае расчет НМЦ производится без НДС и дополнительно устанавливается НМЦ с учетом НДС.
Таким образом, в случае подачи ценовых предложений, сформированных с учетом разного налогообложения (с НДС и без НДС только для организаций, освобожденных от обязанности по уплате налога в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации), в качестве единого базиса сравнения ценовых предложение используются цены без учета налога на добавленную стоимость (НДС).
Приведение ценовых предложений участников Закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки являющимися плательщиками НДС.
Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису, является неправомерным.
Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.
В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупка положения.
Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).
Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации с закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).
Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.
При этом наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.
В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.
В свою очередь, Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.
Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленной законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.
В свою очередь, приведение Заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения.
Факт указания Заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении с учетом НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры находящегося на упрощенной системе налогообложения, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения, без НДС лишь потому, что он не является плательщиком названного налога. Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложение при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога.
Установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.
При этом при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющего упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст. ст. 346.11 и 346.14 Налогового кодекс Российской Федерации в размере 6% от суммы полученного дохода (часть 1 статьи 346.20 НК РФ).
Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия закупочной в процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения. Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом применяющим общую систему налогообложения.
В случае же оценки ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.
При таких данных, оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС возможна только в том случае, если начальная (максимальная) цена договора в принципе не включает НДС, поскольку закупаемый товар не подлежит налогообложению, поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, будут поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны будут занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что установленный в закупочной документации Заявителя порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).
В настоящем случае, установленный Заказчиком порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен предлагаемых участниками Закупки, не отвечает требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.
На основании вышеизложенного, УФАС по г. Москве в действиях Заказчик было установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, в том числе ввиду того, что установление подобного рода требований напрямую ограничивает круг участников закупочной процедуры.
Доводы Заявителя об обратном по существу сводятся к несогласию с позицией Антимонопольного органа и основаны на праве установления такого порядка оценки в Положении о закупках. Однако установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.
Вместе с тем, Заказчик подтвердил наличие подхода к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников Закупки к единому налоговому базису.
Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением.
В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 20.02.2021 г. по делу N 077/07/00-2798/2021 являются законными и обоснованными.
Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.
Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.
Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.
Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2021 по делу N А40-67325/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.В.КОЧЕШКОВА
Судьи
Т.Т.МАРКОВА
О.С.СУМИНА
