Контролерам пожаловались, что товар описали под конкретного производителя.
Заказчик разрешил поставить эквивалент только с идентичными параметрами, но аналог не может совпадать по свойствам с предметом закупки.
Вместо диапазонов нужных значений указали, что эквивалент — продукция, которая по характеристикам не уступает параметрам из документации.
Контролеры предписали устранить нарушение.
Идентичные предмету закупки свойства имеет только конкретный товар, у эквивалента они всегда другие.
Суды не согласились с контролерами:
- заказчик правильно описал предмет закупки. Помимо товарного знака и модели техники он указал нужные характеристики и допустил поставку эквивалента с параметрами, которые не должны им уступать;
- контролеры неверно истолковали понятие "идентичный" как "точно соответствующий". Минэкономразвития отмечало, что идентичные — это товары с одинаковыми характерными для них основными признаками;
- антимонопольный орган не доказал, что в спорной закупке нельзя поставить эквивалент;
- заказчик правильно определил свойства товара с учетом своих потребностей. Любой участник мог предложить такую продукцию или ту, что не уступает по характеристикам.
Отметим, нарушением могут признать ситуацию, когда заказчик допускает поставку эквивалента, но не указывает его возможные характеристики. Это позволяет произвольно отклонять заявки из-за несоответствия предмету закупки.
Документ: Постановление 5-го ААС от 24.08.2022 по делу N А51-1229/2022
Источник: Консультант Плюс
Постановление 5-го Арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022 по делу № А51-1229/2022
Пятый арбитражный апелляционный суд
ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001
http://5aas.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Владивосток Дело
№ А51-1229/2022
24 августа 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2022 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2022 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Т.А. Солохиной,
судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,
апелляционное производство № 05АП-4628/2022 на решение от 08.06.2022
судьи А.А. Фокиной
по делу № А51-1229/2022 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания - ГенерацияСети» (ИНН 2540252341, ОГРН 1192536024064) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)
o признании недействительными решения от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021, предписания от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021,
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Мерзлякова Е.М. по доверенности от 26.04.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-2219);
от АО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания - ГенерацияСети»: Михайленко В.Ю. по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 7762); Левченко Д.А. по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 3046).
УСТАНОВИЛ:
Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» (далее – заявитель, заказчик, АО «ДВЭУК – ГенерацияСети») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 и выданного на его основании предписания от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021.
Решением суда от 08.06.2022 заявленные требования удовлетворены с распределением судебных расходов.
Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы указывает на то, что исходя из указанных заказчиком понятий, в качестве эквивалента заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть теми же самыми, что и у «JCB 3CXSUPER». Таким образом, к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», так как невозможно поставить товар с показателями полностью идентичными по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER». Тем самым заказчик допустил нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами», т.к. установил требования к товару, которые влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.
Отмечает, что заявителем не представлено эквивалента, соответствующего в полном объеме характеристикам, указанным в техническом задании в документации о закупке. При рассмотрении настоящего дела заявитель представил, по его мнению, аналогичные товары. Однако, исходя из приведенной таблицы, не ясно, какие характеристики являются улучшенными и все-таки будут аналогичными. Так, согласно техническому заданию «Эксплуатационная масса машины: 8436 кг», при этом в сравнительной таблице указано, что экскаватор-погрузчик New Holland В115В имеет массу машины 8,9 кг, экскаватор-погрузчик Hidromck НМК 102S имеет массу 9,45 кг, экскаватор-погрузчик CAT 426F2 8 кг, также попадают под аналогичное оборудование с характеристиками, которые не уступают заявленным. Однако не ясно, что в данном случае не уступает заявленным характеристикам - если экскаватор-погрузчик легче или напротив тяжелее (на I тонну в случае с экскаватором-погрузчиком Hidromek НМК 102S). По прочим характеристикам аналогичная ситуация.
В этой связи Управление полагает, что заявителем не были определены диапазонные значения технических характеристик товара, у участников отсутствует возможность подать в своей заявке иное оборудование. Кроме того, впоследствии это может служить основанием для отклонения заявки как не соответствующей требованиям документации.
Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.
Представители заявителя на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).
Из материалов дела судебной коллегией установлено, что 02.12.2021 заказчик разместил в единой информационной системе (далее – ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru извещение №32110894473 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку экскаватора-погрузчика.
ООО «РусАгро» 20.12.2021 обратилось в Приморское УФАС с жалобой на действия заказчика, указав, что документация о закупке не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках), так как заказчиком установлены технические характеристики закупаемого товара, соответствующие только одной марке и модели экскаваторов-погрузчиков – «JCB 3CXSUPER».
При этом заказчиком не установлены диапазонные значения показателей характеристик товара, но имеется примечание к наименованию товара следующего содержания: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации».
По мнению ООО «РусАгро», исходя из указанных заказчиком понятий, заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть тождественными характеристикам техники «JCB 3CXSUPER», и одновременно допускает поставку товара с эквивалентными характеристиками, которые идентичными не являются, - общество полагает, что в таком случае заказчик отклонит заявку с эквивалентными характеристиками, так как они не будут являться идентичными.
Таким образом, поскольку не существует двух различных марок и моделей экскаваторов-погрузчиков, полностью идентичных по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER», к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», что влечет необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.
Участником рассматриваемой закупки ООО «РусАгро» не являлось.
По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021, в котором жалобу ООО «РусАгро» признана обоснованной со ссылкой на то, что заказчиком допущено нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как им установлены требования к товару, влекущие за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, в связи с чем, АО «ДВЭУК-ГенерацияСети» выдано предписание об устранении нарушении, в том числе о приведении документации об аукционе в соответствие с Законом № 223-ФЗ (абзац 2 пункта 3).
Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Кодекса правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.
Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Соответственно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.
При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.
Целями Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).
В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).
На основании пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:
а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;
б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;
в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;
г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.
В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе. Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона о закупках в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках.
При оценке того, привели или могли привести действия, совершенные в ходе обязательных процедур, а также конкурентных закупок, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на определенном рынке, необходимо учитывать, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к ним постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. В частности, Законом о контрактной системе, Законом о закупках установлены специальные правила о порядке проведения процедур определения поставщика, конкурентных закупок и специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за их проведением. Соответственно, положения статьи 17 Закона применяются к таким процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами, или в части, конкретизирующей их положения (пункт 39 названного Постановления).
Из пояснений заявителя следует, что общество было намерено в результате закупки приобрести экскаватор-погрузчик компактных размеров, маневренный для целей проведения земляных работ в условиях плотной городской застройки, способный обеспечить глубину копания с учётом глубины промерзания и глубины расположения сетей, а также способный осуществить погрузку грунта в кузов грузовика, то есть на определённую высоту. Материалами дела подтверждается, что заказчиком в Приложении №1 к закупочной документации «Технические требования на поставку экскаваторапогрузчика» (далее – Технические требования) установлены требования к поставляемому товару.
В пункте 3.1 Технических требований (таблица) в колонке «Наименование товара» указано «Экскаватор-погрузчик JCB 3CXSUPER» и сноска «1», в колонке «Основные технические характеристики товара» приведены значения эксплуатационной массы машины, габаритные размеры, высота крыши кабины, телескопическая рукоять (глубина копания), высота разгрузки погрузчика, радиус разворота с тормозами, транспортная скорость, объём ковша, толщина профиля ковша, размер зубьев ковша, дополнительное оборудование и другие.
В Примечании под сноской «1» указано: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Участник должен принять во внимание, что ссылка на марку (тип) продукции носит описательный, а не обязательный характер. В случае, если Участником предлагаются эквиваленты требуемой Заказчику продукции или её составных частей, в составе своего предложения он должен в обязательном порядке предоставить подробное техническое описание предлагаемого к поставке эквивалента.
Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации. В случае предложения эквивалентов Участнику необходимо обеспечить выполнение следующих условий: для оценки возможности использования предлагаемой эквивалентной продукции, предложение Участника должно содержать подробную техническую информацию предлагаемого эквивалента.»
Таким образом, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что описание предмета закупки - экскаватора-погрузчика – составлено заказчиком в соответствии с требованиями пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как в Технических требованиях, помимо указания на товарный знак «JCB» и марку и модель техники «JCB 3CXSUPER», использованные в описании предмета закупки, фактически указано на возможность поставки эквивалента, а также содержатся сведения о технических характеристиках товара, которым должны не уступать характеристики эквивалентной продукции, предлагаемой участниками закупки.
Относительно доводов жалобы Управления, коллегия отмечает, что толкование антимонопольным органом понятия «идентичный» в совокупности с выражением «точно соответствующий» не основаны на нормах права, поскольку понятие идентичности раскрыто в пункте 3.5 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены, контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» в соответствии с которыми идентичными признаются согласно пункту 3.5.1. товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (функциональные, технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики).
Следовательно, довод Управления в данной части отклоняется как необоснованный. Отклоняя довод жалобы о том, что исходя из представленной АО «ДВЭУК»- ГенерацияСети» в материалы дела таблицы не ясно какие характеристики являются улучшенными и все-таки будут аналогичными, коллегия исходит из того, что основным видом деятельности заказчика является оказание услуг по теплоснабжению. В данном случае, приоритетными для заказчика являлись не габариты, и не масса техники, а иные характеристики - глубина копания, маневренность, высота подъема ковша.
Доказательств невозможности поставки эквивалентного товара комиссией Управления при рассмотрении жалобы ООО «РусАгро» не установлено, суду в нарушение статей 65, 200 АПК РФ такие доказательства также не представлено.
При таких обстоятельствах, вывод Управления о том, что совокупности характеристик товара, указанных в Технических требованиях, отвечает товар только одной марки и модели техники «JCB 3CXSUPER», в связи с чем закупочная документация сформирована заказчиком с нарушением положений пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.
Указанные в закупочной документации характеристики, предъявляемые к товару, определены заказчиком исходя из объективных потребностей, требования заказчика не противоречат нормам Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, товар с такими характеристиками либо с не уступающими им может быть поставлен различными субъектами предпринимательской деятельности, в связи с чем оснований для удовлетворения жалобы ООО «РусАгро» на действия заказчика АО «ДВЭУКГенерацияСети» у антимонопольного органа не имелось.
Учитывая изложенное, решение Управления от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021 и выданное на его основе предписание от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение требования о признании их недействительными.
Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.
Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.
Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.
Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.06.2022 по делу №А51- 1229/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий
Т.А. Солохина
Судьи
А.В. Пяткова
Е.Л. Сидорович