Устанавливать критерии оценки необходимо так, чтобы конкурс не превращался в аукцион.
В ФАС России поступила жалоба ООО «Дорожная Строительная Компания» на действия АО «КАВКАЗ.РФ». Компания проводила открытый конкурс в электронной форме на право заключения госконтракта на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог для строящегося курорта «Мамисон» в Северной Осетии. Начальная цена контракта составила более 2,5 млрд рублей.
Заявитель указал, что заказчик неправомерно установил порядок оценки заявок по детализирующему показателю «Общая цена исполненных участником закупки договоров». Так, максимальное значение стоимости контракта, принимаемого к оценке, составляло 1 261 851 360 рублей – то есть 50% от начальной цены контракта. Таким образом, все контракты на указанную сумму и более оценивались равнозначно – в 100 баллов.
Комиссия ФАС России признала жалобу обоснованной – заказчик установил ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в конкурсе, который был схож с проведением аукциона.
АО «КАВКАЗ.РФ» не согласилось с решением антимонопольной службы и обратилось в суд. Однако Арбитражный суд города Москвы подтвердил законность решения ФАС России. Установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки в размере 50% от НМЦК в порядке оценки при проведении конкурса является нарушением Закона о контрактной системе*.
* пункт 11 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"
Источник: ФАС России
Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 года по делу № А40-81956/22-147-611
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ
115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru
РЕШЕНИЕ
Именем Российской Федерации
Дело № А40-81956/22-147-611
г. Москва
07.07.22 г.
Резолютивная часть решения объявлена 04.07.22 года
Полный текст решения изготовлен 07.07.22 года
Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично При ведении протокола секретарем Багдасарян М.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «КАВКАЗ.РФ» (адрес 123112, город Москва, Тестовская улица, дом 10, этаж 26 пом I, ОГРН: 1102632003320, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2010, ИНН: 2632100740)
К ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, дата регистрации 19.04.2004, адрес 125993, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-3)
третьи лица – 1) АО «ЭТС» 2) ООО «Дорожная Строительная Компания»
o признании незаконным решения от 16.02.2022 г. по делу № 28/06/105-299/2022
при участии:
от заявителя – Шатилова Д.А. (удостов., диплом, по дов .от 09.03.2022 г.), от ответчика – Мерет А.В. (удостов., диплом, по дов .от 24.03.2022 г.)
от третьих лиц - 1) неявка (уведомлен) 2) неявка (уведомлен)
УСТАНОВИЛ:
АО «КАВКАЗ.РФ» (далее – заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 16.02.22 по делу № 28/06/105-299/2022 в части пунктов 1.2 и 2 мотивировочной части. Требования уточнялись, приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.
Представитель заявителя поддержал заявленные требования
Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.
Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей заявителя, ответчика, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.
Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.
Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.
Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.
Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.
Как следует из материалов дела, Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.02.2022, вынесенным по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью
«Дорожная Строительная Компания», в действиях акционерного общества
«КАВКАЗ.РФ» признаны нарушения пунктов 11, 17 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Не согласившись с выводом Управления, в части пунктов 1.2 и 2 мотивировочной части заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения и предписания незаконными.
В силу пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе. Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Положение).
Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.
В соответствии с пунктом 8 Положения в случае применения показателей оценки по критериям оценки, предусмотренным, в том числе подпунктом «г» пункта 3 Положения:
а) применяются детализирующие показатели;
б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов;
в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.
Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» применяется, если иное не предусмотрено Положением, следующий показатель оценки, а именно наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.
В силу пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения:
а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:
- общая цена исполненных участником закупки договоров;
- общее количество исполненных участником закупки договоров;
- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;
б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктом 20 Положения.
Заказчиком в порядке оценки по Детализирующему показателю Критерия неправомерно установлено предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 1 251 851 360 рублей.
В соответствии с пунктом 20 Положения, если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Законом о контрактной системе оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки» рассчитывается по одной из следующих формул, предусмотренных подпунктами «а» - «з» пунктом 20 Положения.
Согласно порядку оценки заявок Заказчиком для расчета баллов по Детализирующему показателю установлена формула, предусмотренная подпунктом «е» пункта 20 Положения, в соответствии с которой в случае, если лучшим является наибольшее значение характеристики объекта закупки и установлено предельное максимальное значение характеристики объекта закупки.
Судом установлено, что по Детализирующему показателю Критерия установлено предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 1 251 851 360 рублей.
В силу пункта 18 Положения если характеристика, предусмотренная детализирующим показателем, определяется количественным значением, в документе, предусмотренном приложением № 1 к Положению, указываются единица ее измерения в соответствии с Общероссийским классификатором единиц измерения ОК 015-94 (при наличии), предельное минимальное или предельное максимальное значение такой характеристики (в случае необходимости установления таких предельных значений), в рамках которых будет осуществляться оценка заявок.
Вместе с тем Заказчик не представил доказательств необходимости установления предельного значения.
Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 503 702 720 рублей, из чего можно сделать вывод, что сопоставимым опытом выполнения соответствующих работ является выполнение таких работ в рамках одного контракта с сопоставимой ценой, т.е. в размере 2 503 702 720 рублей.
Заказчиком по Детализирующему показателю Критерия установлено предельное максимальное значение характеристики объекта, выраженное в стоимости одного контракта, принимаемого к оценке, равной 1 251 851 360 рублям, что в свою очередь составляет 50 % от начальной (максимальной) цене контракта.
Таким образом, вне зависимости от цены контракта, предоставленного к оценке по Детализирующему показателю Критерия, все контракты, цена которых составляет 1 251 851 360 рублей и более будут оценены равнозначно - в 100 баллов.
С учетом изложенного, участник закупки, предоставивший к оценке контракт с ценой в размере, например, 2 500 000 000 рублей, по результатам оценки по Детализирующему показателю Критерия получит 100 баллов, равно как и участник закупки, предоставивший в составе заявки контракт с ценой в размере 1 251 851 360 рублей.
Опыт выполнения строительно-монтажных работ в рамках контракта с ценой в размере 1 251 851 360 рублей, не является сопоставимым опыту выполнения строительно-монтажных работ в рамках контракта с ценой в размере 2 500 000 000 рублей, поскольку объем выполнения работ в рамках последнего контракта, как минимум в два раза больше, по сравнению с первым контрактом, и соответственно, оценка их опыта не может равняться одинаковому количеству баллов.
Изучая указанный порядок оценки, очевидно, что такой порядок оценки делает невозможным выявление наиболее опытного участника закупки, не позволяет оценить сопоставимый опыт выполнения работ, что идет в противоречие с целями и принципами, заложенными в Положении, а именно нивелирует принципы обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, поскольку неоправданно ставит в равные условия участников закупки, объемы выполнения работ которых отличаются в 2 и более раза.
При этом под конкурсом понимается процедура определения поставщика, где победителем признается участник, предложивший наилучшие условия исполнения контракта, под которыми помимо цены понимается, в том числе квалификация такого участника.
Установление предельного максимального значения характеристики объекта закупки в размере 50 % от НМЦК нивелирует цель проведения закупки в форме электронного конкурса в целях выявления наиболее квалифицированного поставщика и для «победы» в Конкурсе наиболее опытному участнику закупки приходится необоснованно снижать предложение о цене контракта, поскольку главным фактором, определяющим победителя Конкурса, для сравниваемых участников, является минимальная цена.
С учетом изложенного, действия Заказчика, установившего предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 50 % от НМЦК, не соответствуют Положению.
Таким образом, указанные действия Заказчика нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.
В силу пункта 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее, в том числе размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе).
Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Вместе с тем пунктом 28 извещения о проведении Конкурса установлен порядок предоставления обеспечения исполнения договора, гарантийных обязательств, а именно: «Способ обеспечения исполнения договора, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный договором срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона».
В соответствии с Федеральным законом от 02.07.2021 № 360 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в Законе о контрактной системе способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии заменен способ обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии.
Таким образом, действия Заказчика, установившего условие о возможности предоставления обеспечения исполнения государственного контракта, гарантийных обязательств путем предоставления банковской гарантии не соответствуют положениям Закона о контрактной системе.
Учитывая изложенное, действия Заказчика нарушают пункт 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.
На основании вышеизложенного, Суд считает, что Решение ФАС России от 16.02.2022 по делу № 28/06/105/-299/2022 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
Основания для удовлетворения требований отсутствуют.
Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.
С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке. Доказательств нарушения своих прав и возможности их восстановления с учетом выбранного заявителем способа, последним не представлено.
В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя. Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд
РЕШИЛ:
Требования АО «КАВКАЗ.РФ» к ФАС России об оспаривании решения от 16.02.22 по делу № 28/06/105-299/2022 в части пунктов 1.2 и 2 мотивировочной части и обязании ответчика устранить нарушение прав заявителя - оставить без удовлетворения.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.
Судья
Н.В. Дейна
