Заказчик приобретал услуги по уборке помещений и прилегающих территорий. Он установил требование: услуги по предмету закупки — основной вид деятельности участника.
Этот вид деятельности должен относиться, в частности, к таким с кодами по ОКВЭД:
- 81.21 — общая уборка зданий;
- 81.22 — прочая чистка и уборка жилых зданий и нежилых помещений.
Спорное условие обосновали тем, что оно нужно для качественного оказания услуг опытным участником рынка. Виды деятельности по ОКВЭД отвечают предмету закупки.
Контролеры нашли ограничение конкуренции. Суды первой и апелляционной инстанций их поддержали:
- то, как деятельность по уборке зданий, помещений в качестве основного вида деятельности влияет на надлежащее исполнение договора, не пояснили;
- спорное требование ограничивает участие в закупке хозсубъектов, которые ведут указанную деятельность как дополнительную. Необходимость такого ограничения не обосновали;
- по условиям тендера опыт участников — один из критериев оценки заявок. Его подтверждали, в частности, данными о годовых объемах исполнения аналогичных договоров. Наиболее опытного исполнителя могли определить при рассмотрении заявок независимо от того, осуществляет он уборку как основной или дополнительный вид деятельности;
- цель присвоения кодов по ОКВЭД — классификация видов экономической деятельности и информации о них. То, что, например, в ЕГРЮЛ указали основной код ОКВЭД, не означает, что хозсубъект не может заниматься иной деятельностью;
- установили, что рынок услуг по уборке конкурентный. Потенциальными участниками закупки могли стать как минимум 5 организаций. Нужные услуги у них определены как дополнительный вид деятельности.
Документ: Постановление 2-го ААС от 23.05.2023 по делу № А82-18114/2022
Источник: Консультант Плюс
Постановление Второго арбитражного апелляционного суда 02АП-2371/2023 от 23.05.2023 по делу № А82-18114/2022
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
Дело № А82-18114/2022
23 мая 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2023 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2023 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г., судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А., без участия представителей участвующих в деле лиц,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Россети Центр»
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2023 по делу №А82-18114/2022
по заявлению публичного акционерного общества «Россети Центр» (ИНН: 6901067107, ОГРН: 1046900099498)
К Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)
с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Ромакс» (ИНН: 2536309098, ОГРН: 1182536008258),
o признании недействительным решения,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество «Россети Центр» (далее – заявитель, ПАО «Россети Центр», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган, Управление) от 11.10.2022 по делу №076/01/17-251/2022.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ромакс» (далее – третье лицо, ООО «Ромакс»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «Россети Центр» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В апелляционной жалобе заявитель указывает, что решение от 11.10.2022 вынесено Управлением с нарушением норм Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в связи с чем подлежит признанию недействительным. Поданная ООО «Ромакс» жалоба не могла быть рассмотрена в порядке, установленном главой 9 Закона №135-ФЗ. Подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе.
Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отразил, что не усматривает правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, просит в удовлетворении жалобы отказать.
Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 14.04.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 15.04.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.
Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, 08.12.2021 Обществом в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) размещено извещение №32110920233 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий для нужд филиала ПАО «Россети Центр» – «Ярэнерго». Одновременно на сайте размещена документация о закупке.
Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках), Единым стандартом закупок ПАО «Россети Центр» (Положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров Общества 17.12.2018 №334.
Заказчиком и организатором закупки выступило ПАО «Россети Центр». Начальная (максимальная) цена договора – 18 635 400 рублей с учетом НДС. Дата и время окончания подачи заявок – 16.12.2021 в 12 часов 00 минут.
Согласно пункту 1.4.3 документации о закупке для того, чтобы принять участие в закупке, участник закупки должен удовлетворять требованиям, установленным в пункте 15 Информационной карты закупки.
В пункте 15 Информационной карты закупки, в котором предусмотрены требования к участникам закупки, содержится указание на то, что дополнительные требования к участникам изложены в приложении №1 к документации о закупке (техническом задании), при этом при несоблюдении требований технического задания заявка участника будет отклонена закупочной комиссией.
В соответствии с пунктом 3 технического задания основным видом деятельности исполнителя должно являться оказание услуг, являющихся предметом рассматриваемой закупки (ОКВЭД 74.70, 81.21, 81.22).
В УФАС поступила жалоба ООО «Ромакс» от 16.12.2021 на действия заказчика ПАО «Россети Центр» при проведении конкурса в электронной форме (извещение №32110920233), которая решением от 30.12.2021 №076-10/18.1- 1361/2021 в порядке статьи 18.1 Закона №135-ФЗ оставлена без рассмотрения; ввиду того, что поданная жалоба содержала доводы о наличии в действиях заказчика признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ, решено передать материалы для их рассмотрения в порядке главы 9 Закона №135-ФЗ.
Руководителем УФАС 21.03.2022 вынесен приказ №105 о возбуждении в отношении Общества дела №076/01/17-251/2022 о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии для рассмотрения дела №076/01/17-251/2022.
При рассмотрении материалов дела Управление пришло к выводу о наличии в действиях Общества нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении в закупочной документации требования об осуществлении участником закупки деятельности по уборке зданий, помещений, оборудования в качестве основного вида деятельности (ОКВЭД), что приводит к ограничению доступа к участию в закупке.
Как указал антимонопольный орган, прямая связь между осуществлением закупаемых услуг в качестве основного вида деятельности и качеством таких услуг отсутствует. Общество также не обосновало, каким образом осуществление участником закупки деятельности по уборке зданий, помещений, оборудования в качестве основного вида деятельности (ОКВЭД) влияет на качество оказываемых услуг.
Согласно пояснениям заказчика требование к наличию у участника закупки основного вида деятельности, соответствующего значениям ОКВЭД 74.70, 81.21, 81.22, соотносится с закупаемым видом услуг и установлено в целях качественного оказания услуг опытным участником рынка.
Рассмотрев указанные доводы, Управление отразило, что посредством установления в закупочной документации соответствующего требования к участникам закупки Общество фактически допускает ситуацию, когда заявка хозяйствующего субъекта, который оказывает услуги по уборке в качестве дополнительного вида деятельности при одновременном наличии опыта в данной сфере, будет отклонена. Это противоречит, в том числе интересам заказчика в качественном оказании услуг опытным участником рынка.
При этом антимонопольный орган отметил, что в рассматриваемом случае опыт участника по выполнению работ (оказанию услуг) установлен заказчиком в числе критериев, в соответствии с которыми осуществляется оценка заявок участников закупочной процедуры (приложение №3 к документации о закупке). При таких обстоятельствах участника рынка, наиболее соответствующего потребностям заказчика, можно определить на оценочной стадии рассмотрения заявок независимо от того, осуществляет ли он уборку зданий в качестве основного или дополнительного вида деятельности (ОКВЭД).
Как указано во введении к Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, утвержденному приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 №4-ст, присвоение кодов по ОКВЭД имеет своей целью лишь классификацию и кодирование видов экономической деятельности и информации о них. Указание в Едином государственном реестре юридических лиц кодов ОКВЭД не может расцениваться как ограничение права хозяйствующего субъекта заниматься иными видами деятельности. Также не имеет значения, указан ли код в качестве основного или дополнительного вида деятельности.
Установление требования к наличию у участников закупки деятельности по уборке (соответствующие коды ОКВЭД) в качестве основного вида деятельности необоснованно ограничивает в допуске к участию в закупочной процедуре тех хозяйствующих субъектов, у которых осуществление обозначенной деятельности поименовано в качестве дополнительного вида деятельности, при том обстоятельстве, что коды ОКВЭД выполняют уведомительную роль, а требование об указании того или иного кода ОКВЭД в качестве основного вида деятельности непосредственно не влияет на удовлетворение потребностей заказчика в качественном и своевременном выполнении работ (услуг).
Установление в действиях ПАО «Россети Центр» нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ явилось основанием для принятия УФАС решения от 11.10.2022 по делу №076/01/17-251/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.
Не согласившись с решением Управления от 11.10.2022 по делу №076/01/17- 251/2022, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.
Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и представленного отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.
В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Отсутствие в совокупности указанных условий в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.
Применительно к обстоятельствам настоящего дела в качестве основания для отмены решения УФАС от 11.10.2022 по делу №076/01/17-251/2022 заявитель указывает на то, что Управление не имело законных оснований для возбуждения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства и при принятии данного решения вышло за пределы предоставленных ему полномочий.
Закон №135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.
В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Согласно части 5 статьи 17 Закона №135-ФЗ положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом №223-ФЗ.
Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.
На основании статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
В силу части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).
На основании части 1 статьи 3 Закона о закупках к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Принцип недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о закупках) согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Из материалов дела следует, закупка услуг осуществлялась Обществом в порядке, установленном Законом о закупках.
Таким образом, ПАО «Россети Центр» обязано соблюдать требования Закона о закупках, а также запреты, установленные статьей 17 Закона №135-ФЗ.
В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен в статье 18.1 Закона о защите конкуренции.
Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).
В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона №135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.
В порядке главы 9 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может установить нарушения антимонопольных требований к торгам, содержащихся в статье 17 Закона о защите конкуренции.
Согласно части 2 статьи 39 Закона №135 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона №135-ФЗ), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона №135-ФЗ.
Указанная позиция согласуется с Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №5, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017, и Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.
В соответствии с пунктом 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении споров, разрешение которых требует оценки соблюдения антимонопольными органами установленной компетенции и порядка реализации полномочий, судам необходимо принимать во внимание, при выполнении каких функций и во исполнение каких требований законодательства антимонопольным органом приняты соответствующие акты.
Так, рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, по общему правилу, осуществляется антимонопольным органом в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции. Иной порядок рассмотрения дел может быть прямо предусмотрен законом.
Если иное не установлено законодательством, то определенные Законом о защите конкуренции формы и порядок реализации функций антимонопольного органа подлежат применению в случае нарушения соответствующими лицами специальных антимонопольных требований и запретов, которые содержатся в иных федеральных законах.
В тех случаях, когда Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы реализуют контрольно-надзорные функции в иных сферах правового регулирования, правила реализации полномочий, установленные Законом о защите конкуренции, не применяются, если иное прямо не предусмотрено законодательством. Например, порядок рассмотрения дел, предусмотренный главой 9 Закона о защите конкуренции, не применяется при нарушении положений Закона о контрактной системе и Закона о закупках за исключением случаев, когда имеются признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции. Иное прямо предусмотрено в отношении жалоб участников закупки на действия (бездействие) заказчика при проведении по правилам Закона о закупках конкурентных закупок, которые в силу статьи 18.1 Закона о защите конкуренции подлежат рассмотрению в установленном данной нормой порядке, но по основаниям, установленным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.
С учетом совокупности изложенного, оснований для вывода о том, что оспариваемое решение принято УФАС с нарушением предоставленных ему полномочий у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм права.
В рассматриваемом случае Управлением при наличии к тому оснований (часть 2 статьи 39 Закона №135-ФЗ) возбуждено и рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона №135-ФЗ, в соответствии с ее статьями 39, 45. Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства соблюдена.
Ссылка заявителя на письмо Федеральной антимонопольной службы от 30.08.2017 №ИА/59767/17 подлежит отклонению, поскольку указанное письмо не относятся к числу нормативных правовых актов, применяемых арбитражными судами при рассмотрении и разрешении соответствующих дел.
Нарушение Обществом части 1 статьи 17 Закона №135 нашло свое подтверждение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также являлось предметом подробного исследования и оценки со стороны суда первой инстанции. Оснований для опровержения соответствующих выводов по существу вмененного заказчику и организатору закупки нарушения апелляционный суд не усматривает.
Таким образом, при принятии решения антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных законом полномочий при наличии к тому достаточных оснований.
Оснований для иных выводов из материалов настоящего дела апелляционный суд не усматривает. Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.
При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2023 по делу №А82-18114/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО «Россети Центр» – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2023 по делу №А82-18114/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Россети Центр» – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
С.С. Волкова
Е.В. Минаева
