В контракте предусмотрено право заказчика удержать перечисленные в счет обеспечения исполнения контракта денежные средства в случае нарушения (ненадлежащего исполнения) исполнителем договора.
Вправе ли заказчик удержать обеспечительный платеж в полном объеме, если он превышает сумму штрафной неустойки и фактических убытков?
Анализ действующего законодательства и существующей судебной практики
Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Как указано в пункте 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 названного Кодекса, по соглашению сторон могут быть
обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.
Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом по смыслу частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан установить размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
В силу части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. В этих случаях заказчик не обязан, но вправе установить требование обеспечения исполнения контракта.
Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 27.05.2015 по делу № А40-122484/14 указал, что правовая природа банковской гарантии с учетом содержащихся в ней условий, при которых у гаранта возникает обязанность уплатить определенную сумму за нарушение принципалом принятых на себя обязательств по контракту, в случае нарушения срока исполнения обязательства, в отличие от полного неисполнения обязательств, при котором оговоренная сумма банковской гарантии предназначена компенсировать потери бенефициара, связанные с таким неисполнением, соответствует понятию неустойки, приведенному в статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В данном случае речь идет не о взыскании суммы банковской гарантии с гаранта, а о несоразмерности истребованного ответчиком обеспечения обязательства последствиям его нарушения.
С учетом исполнения истцом государственного контракта, а также факта возмещения истцом расходов банка на выплату ответчику суммы банковской гарантии сумма, полученная ответчиком сверх установленного судом размера неустойки, представляет собой неосновательное обогащение, к которому подлежат применению нормы статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 01.10.2015 по делу № А45-25649/2014 указал, что по смыслу положений Закона № 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).
Ни нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, ни нормами Закона № 44-ФЗ не предусмотрена возможность удержания денежных средств в большей сумме, чем сумма фактически начисленной неустойки.
Иное понимание приводит к неосновательному обогащению (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации) и противоречит компенсационному характеру гражданской ответственности.
Вывод судов о том, что общество не исполнило обязательство по контракту по поставке оговоренного в нем товара, поэтому учреждение имело право не возвращать истцу требуемые им денежные средства, уплаченные в обеспечение контракта, противоречит положениям Закона № 44-ФЗ и условиям контракта.
Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 20.08.2015 по делу № А50-25268/2014 отметил следующее. Установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано упростить процедуру удовлетворения требований заказчика, возникших у него к контрагенту (в данном случае – к подрядчику) в ходе исполнения контракта, обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований, возникших при исполнении контракта, в частности, требований о взыскании неустойки, убытков и пр.
В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 15.07.2015 № Д28и-2157 указано, что в соответствии с частью 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)).
В случае неисполнения обязательств по контракту заказчик не возвращает обеспечение исполнения контракта, внесенное денежными средствами на указанный заказчиком счет.
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки, которое не является основным обязательством, возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом.
Исходя из изложенного неустойка не может быть оплачена за счет средств обеспечения исполнения контракта, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено денежными средствами, внесенными на указанный заказчиком счет.
Таким образом, присужденный судом размер неустойки взыскивается отдельно в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
В постановлении от 27.11.2015 по делу № А32-13284/2015 Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал следующее.
Частью 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)).
Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
Таким образом, сроки и условия возврата заказчиком (в том числе и в случае одностороннего расторжения контракта) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, устанавливаются и регулируются контрактом.
Стороны заключили контракт от 18.11.2014 № 321-ЭА/14/Б, по условиям которого в случае поставки товара, не соответствующего приложению № 1, и отсутствия замены такого товара в 10-дневный срок университет вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с удержанием суммы обеспечения контракта (пункт 6.9).
Суды установили, что поставщиком не исполнены принятые обязательства, в связи с чем заказчик принял решение в одностороннем порядке отказаться от контракта из-за существенных нарушений его условий.
При указанных обстоятельствах и исходя из условий спорного контракта суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии у университета обязанности по возврату суммы обеспечения исполнения контракта и правомерно отказали в удовлетворении исковых требований о взыскании 114 436 рублей 20 копеек.
Выработанный правовой подход
Заказчик вправе удержать обеспечительный платеж в полном объеме, если такая возможность прописана в контракте. Такая сумма не может рассматриваться судом как превышающая размер штрафной неустойки и убытков, поскольку фактически направлена на обеспечение уплаты неустойки и убытков в заранее предопределенном размере.
Правовое обоснование
По смыслу положений Закона № 44-ФЗ размер удержания обеспечения исполнения контракта в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).
Понятие «исполнение контракта» раскрывается в части 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ и включает взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 указанного Закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта (пункт 3 части 1 статьи 94).
Данная норма позволяет утверждать, что исполнение контракта охватывает любые действия, совершаемые сторонами контракта в случае нарушения одной из них условий контракта, в том числе применение не только мер ответственности, но и иных способов воздействия на нарушившую сторону, а именно возможность возмещения убытков.
Исходя из анализа указанных норм, можно сделать вывод, что в понимании Закона № 44-ФЗ обеспечиваться должны любые обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, которое повлекло прекращение контракта.
Удержание обеспечительного взноса и право компенсировать ущерб из обеспечительного взноса (зачесть в счет понесенных расходов) являются способом самозащиты нарушенного права (статья 14 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.
До настоящего времени действует в части, не противоречащей Гражданскому кодексу Российской Федерации, одобренная Государственной комиссией по экономической реформе при Совете Министров СССР Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров. Пункт 9 указанной Методики оставляет за сторонами право самостоятельного установления в договоре порядка определения размера убытков, подлежащих возмещению в случае нарушения отдельных условий договора. В частности, это могут быть твердые суммы убытков.
Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 3.3 постановления от 02.06.2015 № 12-П указал, что таксы возмещения вреда окружающей среде являются твердыми единицами исчисления убытков.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 13.09.2011 № 9899/09 указал, что возможность взыскания убытков в «твердой», заранее оцененной сумме не противоречит публичному порядку Российской Федерации.
Таким образом, соглашение о праве заказчика удержать в полном объеме перечисленные в счет обеспечения исполнения контракта денежные средства в случае нарушения (ненадлежащего исполнения) исполнителем обязательств не противоречит закону.
С полным текстом обобщения судебной практики Арбитражного суда Северо-Кавказского округа можно по ссылке.
