Отказ заказчика от заключения договора с единственным участником в рамках 223-ФЗ неправомерен

третьи лица: ООО «БРАНД-Сервис», ООО «РТС-Тендер»,

УСТАНОВИЛ:

АО «СО ЕЭС» (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания по делу № 077/07/00-13248/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «БРАНД-Сервис» и ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО «СО ЕЭС» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, решением Комиссии антимонопольного органа от 17.08.2020 по делу № 077/07/00-13248/2020 жалоба ООО «БРАНД-Сервис» признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 29 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. Антимонопольным органом выдано предписание от 17.08.2020 по делу № 077/07/00- 13248/2020, в соответствии с которым заказчик обязан завершить процедуру первоначальной закупки.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований на основании следующего.

Судами установлено, что в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО «БРАНД-Сервис» на действия заказчика при проведении конкурса.

Согласно доводам жалобы нарушение со стороны заказчика выразилось в незаключении с ООО «БРАНД-Сервис» договора по результатам проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны не состоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Действия (бездействие) заказчиков, комиссии по осуществлению закупок по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 4-6 части 10 статьи 3 Закона о закупках, обжалуются в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 пункту 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в административном порядке осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Суды установили, что ООО «БРАНД-Сервис» указало на неправомерное незаключение со стороны заказчика договора с ООО «БРАНД-Сервис» по результатам проведения конкурса, поскольку по результатам рассмотрения вторых частей заявок участников конкурса заявка ООО «БРАНД-Сервис» признана единственной соответствующей требованиям конкурсной документации, из чего презюмируется, что заявитель жалобы является победителем конкурса, а равно с ним подлежит заключению договор по результатам проведения конкурса. Также заявитель жалобы ссылался на представленный заказчиком ответ на его запрос, в котором заказчик указал, что договор в адрес ООО «БРАНД-Сервис» направляться не будет. Кроме того, заявитель жалобы указал на объявление заказчиком идентичной закупочной процедуры после принятия решения о незаключении с ним договора по результатам конкурса.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, данный закон устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Также судами установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов конкурса от 23.07.2020 № 1805523 заявка ООО «БРАНД-Сервис» признана соответствующей как обязательным, так и квалификационным требованиям, однако конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что по результатам рассмотрения вторых частей заявок допущена одна заявка на участие в конкурсе. При этом  итоговый протокол не содержит ссылок на последствия признания закупки несостоявшейся, иные процессуальные действия заказчиком не совершены, договор не заключен.

В соответствии с пунктом 2.8.9.2 конкурсной документации, в случае если на основании результатов рассмотрения конкурсных заявок закупочной комиссией ОДУ Сибири принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе всех участников конкурса или о допуске к участию только одного участника конкурса, закупочная комиссия ОДУ Сибири принимает решение о признании конкурса несостоявшимся, при этом в последнем случае заказчик и единственный участник конкурса вправе заключить договор на условиях и по цене договора, не ухудшающих положение заказчика, предусмотренных конкурсной заявкой и конкурсной документацией. Решение о возможности направления единственному участнику закупки предложения о заключении договора принимается лицом, утвердившим  конкурсную документацию.

Однако, как обоснованно отметили суды, из протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, следует, что заявка ООО «БРАНД-Сервис» признана соответствующей как по результатам рассмотрения первых, так и вторых частей, в связи с чем договор подлежал заключению с ООО «БРАНД-Сервис» как с единственным допущенным участником. 

Суды констатировали, что заказчик указал на то, что конкурсная заявка действительна в течение 90 календарных дней со дня, следующего за днем окончания приема конкурсных заявок и утрачивает силу в случае признания конкурса несостоявшимся (пункт 2.8.2.12 конкурсной документации), в связи с чем в настоящий момент заключение договора с ООО «БРАНД-Сервис» не представляется возможным. Также заказчик сослался на пункты 9, 10 статьи 20 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО «СО ЕЭС», в соответствии с которыми в случае, если на основании результатов рассмотрения заявок закупочной комиссией принято решение об отказе в допуске к участию всех участников или о допуске к участию только одного участника, то закупочная процедура признается несостоявшейся, при этом в последнем случае заказчик и единственный участник вправе заключить договор на условиях и по цене договора, не ухудшающих положение заказчика, предусмотренное заявкой и документацией о закупке. В случае признания конкурентной закупочной процедуры несостоявшейся, заказчик вправе по инициативе лица, утвердившего документацию о закупке, объявить ее повторно, при необходимости соразмерно скорректировав сроки проведения закупки, а также сроки заключения и исполнения договора в документации о закупке.

Вместе с тем, как указали суды, заказчик отметил, что решение о признании конкурса несостоявшимся направлено на обеспечение конкуренции в рамках закупки, поскольку при проведении конкурса две заявки отклонены по формальным основаниям в связи с наличием во вторых частях заявок участников ценовых предложений, в свою очередь, на участие во вновь объявленной процедуре (реестровый номер 32009368572) заявки подали те же участники.

Суды констатировали, что Комиссия антимонопольного органа отметила, что на момент рассмотрения жалобы по существу сделать однозначный вывод о том, что на участие во вновь объявленной процедуре подали заявки субъекты, являющиеся участниками конкурса, не представляется возможным, поскольку фактически рассмотрение вторых частей заказчиком не осуществлено, в связи с чем Комиссия антимонопольного органа не имела возможности идентифицировать  поданные заявки. 

Вместе с тем, судами установлено, что заказчик в возражениях самостоятельно указал, что от участия  в конкурсе две заявки участников отклонены по формальным основаниям.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках, договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Суды правомерно заключили, что проводимая закупка заказчика является конкурентной в соответствии с требованиями статьи 3.3 Закона о закупках.

Таким образом, как правомерно отметили суды, Законом о закупках предусмотрено, что после размещения в единой информационной системе итогового протокола договор подлежит заключению, при этом Закон о закупках не предусматривает исключений в виде признания процедуры несостоявшейся.

Вместе с тем, суды обоснованно заключили, что Положение о закупках заказчика не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков. В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылался заказчик, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Соответственно, как правомерно отметили суды, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо. Оценка положений закупочной документации позволила судам прийти к обоснованному выводу о том, что проведенная заказчиком процедура удовлетворяет понятию «торги» в контексте гражданского и антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Положениями статей 447-448 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем. Согласно пункту 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Суды правомерно заключили, что положения приведенной нормы не могут быть истолкованы в качестве исключения «иных форм» из числа торгов. Принимая во внимание ссылку заказчика на самостоятельное определение им формы отбора контрагента, суды правомерно отметили, что положениями статей 447-448 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем, поскольку возможность проведения торгов в формах иных, помимо конкурса и аукциона, не снимает с заказчиков обязанности по заключению договора с победителем торговой процедуры; исключений для таких форм отбора контрагента Гражданским кодексом Российской Федерации не установлено.

В этой связи суды правомерно заключили, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Также суды установили, что проводимая заказчиком конкурентная процедура является торгами. В свою очередь, как обоснованно отметили суды, предусмотренный заказчиком механизм, оставляющий за собой право отказываться от заключения договора, нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.

В то же время, для победителя предусмотрена обязанность по заключению договора, а также неблагоприятные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Суды правомерно отметили, что из положений пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что при проведении торгов в иной, помимо конкурса и аукциона форме, у организатора отпадает обязанность по заключению договора с победителем. Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными. В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков, в этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суды указали, что учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), суды обоснованно заключили, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, положение о закупках не может.

Также суды правомерно заключили, что нормы, предусмотренные положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям статей 1, 10 и 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с ООО «БРАНД-Сервис». Применению подлежат нормы действующего законодательства, регулирующие порядок проведения торгов и заключения договоров.

Судами установлено, что оценив положения конкурсной документации, Комиссия антимонопольного органа согласилась с ООО «БРАНД-Сервис» в том, что предусмотренный заказчиком механизм нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.

Как правомерно заключили суды, процедура закупки подлежит завершению  по правилам пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей.

Кроме того, суды установили, что принципу стабильности и определенности положение ООО «БРАНД-Сервис» в правоотношениях с заказчиком не отвечает. Так, например, как указали суды, в случае уклонения ООО «БРАНД-Сервис» от заключения договора с заказчиком участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время заказчик оставляет за собой право отказаться от заключения договора с победителем без принятия на себя какой-либо ответственности.

Ввиду указанных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что проведенная заказчиком процедура соответствует правовой природе торгов, и, как следствие, заключение договора по ее итогам является обязательным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Суды правомерно заключили, что подача ООО «БРАНД-Сервис» заявки на участие в торгах в настоящем случае является акцептом оферты в контексте статьи

438 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку согласно пункту 1 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Поскольку подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, при том, что заявка соответствует всем требованиям закупочной документации, у заказчика (организатора торгов) возникает обязанность заключить контракт  с  единственным  допущенным  участником на условиях,  предусмотренных документацией о торгах. Положениями пункта 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации определены случаи, в которых торги признаются несостоявшимися. Однако правовые последствия такого признания указанной нормой права не установлены.

Также суды правомерно отметили, что в системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей. Суды установили, что принципу стабильности и определенности положение ООО «БРАНД-Сервис» в правоотношениях с заказчиком не отвечает.

Вместе с тем, исходя из общих начал гражданского законодательства (пункт 3 статьи 1, статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), суды сделали правомерный вывод о том, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в таких торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в упомянутых случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и неспособно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав. Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что на участие в названных торгах допущен только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным.

Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, довод заказчика о том, что он вправе не заключать договор, поскольку закупка признана несостоявшейся, обоснованно отклонен судами, поскольку конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия заявки единственного допущенного участника требованиям закупочной документации является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов. 

Судами установлено, что оценив положения закупочной документации, Комиссия антимонопольного органа согласилась с заявителем жалобы в том, что предусмотренный заказчиком в положении механизм нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с участником закупки.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что Комиссия антимонопольного органа приняла законное решение о признании жалобы ООО «БРАНД-Сервис» обоснованной в указанной части и необходимости выдачи заказчику предписания о завершении процедуры, и соответственно, об отсутствии оснований для удовлетворения требований заказчика о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа по делу № 077/07/00-13248/2020.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.