По мнению антимонопольной службы, условие, по которому контрагент не может привлекать третьих лиц к исполнению договора без письменного согласования с заказчиком, противоречит Закону N 223-ФЗ и положению о закупках.Заказчик вправе предусмотреть требования исключительно к участникам закупки, а условия и порядок привлечения субподрядчиков исполнитель может определять самостоятельно. Выдвигая указанное условие, заказчик вмешивается в деятельность контрагента и ставит его в зависимое положение.
ФАС и ранее придерживалась такой позиции. В судебной практике встречается подобное мнение.
Документ: Решение ФАС России от 13.02.2018 N 223ФЗ-92/18
Источник: Консультант Плюс
Текст решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.02.2018 N 223ФЗ-92/18 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-92/18
по результатам рассмотрения жалобы ООО «Аркса»на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
13.02.2018 Москва
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>
при участии представителей: <...>
рассмотрев жалобу ООО «Аркса» б/н б/д на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12785/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку погрузочной техники для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705977983) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),
У С Т А Н О В И Л А:
В ФАС России поступила жалоба ООО «Аркса» (далее - Заявитель) б/н б/д на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12785/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку погрузочной техники для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705977983) (далее — Аукцион, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
29.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).
Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:
- Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлено положение, согласно которому по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору, заключаемому по результатам проведения Аукциона, (далее - Договор) вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства;
- Заказчиком в Договоре неправомерно установлено положение, согласно которому исполнитель по Договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.
Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Договоре неправомерно установлено положение, согласно которому по согласованию с Заказчиком исполнитель по Договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Согласно пункту 3.1.16 Договора, по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым заключается либо ранее был заключен договор субподряда, на другого субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства при условии сохранения цены договора, заключаемого или заключенного между исполнителем по договору и субподрядчиком, либо цены такого договора за вычетом сумм, выплаченных исполнителем по договору в счет исполненных обязательств в случае, если договор субподряда был частично исполнен.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что согласно пункту 3.1.16 Договора, указанный пункт применяется исключительно в том случае, если закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. При этом, согласно пункту 1.4 Документации, особенности участия в Аукционе в отношении участников Аукциона не установлены.
Вместе с тем, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Договоре неправомерно установлено положение, согласно которому исполнитель по Договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.
Согласно пункту 3.1.19 Договор, исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.
Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.
Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.
Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Также, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Решением ФАС России от 02.02.2018 № 223ФЗ-69/18, Комиссией ФАС России в действиях Заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2, пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившиеся в установлении в Документации обязательного требования к участникам Аукциона о наличии опыт по фактически поставленной погрузочной техники и/или дорожно-строительной техники, требования о том, что участник Аукциона должен являться производителем продукции, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, требования об отсутствии у участника Аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, требования о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, из списка банка, являющимся Приложением № 6 к Документации, требования о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, о возможности проведения Заказчиком дозапроса информации и выездных проверок.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
Р Е Ш И Л А:
- Признать жалобу ООО «Аркса» (ИНН: 5045061877, ОГРН: 1175022006202) б/н б/д на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12785/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку погрузочной техники для нужд ОАО «РЖД» (извещение№ 31705977983) обоснованной в части неправомерного установления в Договоре положения, согласно которому исполнитель по Договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.
- Признать в действиях ОАО «РЖД» нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
- Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 13.02.2018 № 223ФЗ-92/18.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
