«Ноу-хау» закупочной деятельности: неизвестные аспекты применения 44-ФЗ в части установления требований к маркировке товаров. ЧАСТЬ 1: Дело люка.

Уважаемые коллеги!

Нашим информационным порталом принято решение размещать в каждом выпуске журнала специальную статью-обзор, посвящённую неизвестным большинству специалистов по закупкам аспектам применения законодательства в сфере закупок.

В рамках данной статьи в каждом номере журнала будут приводиться необычные дела и нестандартные практические ситуации из правоприменительной практики, которые представляют  значительный интерес для любого квалифицированного специалиста в сфере закупок.

Вести данную колонку будет руководитель Центра консультаций в сфере закупок Балтийского тендерного центра, юрист-практик Виктор Викторович Дон.

При этом с учётом того, что наше издание не является государственным или муниципальным СМИ, не финансируется из бюджета  и зарабатывает средства на своё существование  в результате собственной деятельности, то порталом вводится следующее ограничение на размещение указанной информации:

- первая часть статьи в рамках данной колонки «Ноу-хау» закупочной деятельности» размещается  в открытой части нашего портала и доступна для ознакомления без взимания платы, со второй частью статьи – можно  будет ознакомиться подписчикам  в ближайшем выпуске нашего журнала «Государственные и муниципальные закупки» либо в рамках вебинара, который проводится организатором мероприятия – АНО ДПО «БИРПП» ).

Данный подход представляется честным и справедливым как по отношению к авторам материалов и подписчикам портала, так и по отношению к посетителям  общедоступной части портала, которые получают  бесплатный доступ к части «эксклюзивных» материалов.

 

Неизвестные аспекты применения 44-ФЗ в части установления требований к маркировке товаров. ЧАСТЬ 1: Дело люка.

Поводом для написания данной статьи является участие автора в представлении интересов и консультировании  ряда заказчиков и уполномоченных органов при отклонении  первых частей заявок участников электронных аукционов, в том числе подготовленных  консалтинговыми компаниями, специализирующимися  на  так называемом  тендерном сопровождении участников закупок, по причине несоблюдения требований  о предоставлении информации о маркировке предлагаемых товаров.

Как показывает опыт автора, не только многие участники закупок, но и заказчики, уполномоченные органы  не внимательно изучают все положения (пункты)  части 1 статьи 33 федерального закона от 05.04.2017 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ о контрактной системе, 44-ФЗ) и, как правило, акцентируют своё внимание только на пункте 1 части 1 указанной статьи.

Между тем согласно пункту 3 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе:

 Федеральный закон  от 05.04.2013 № 44-ФЗ 

"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 

 Статья 33. Правила описания объекта закупки

1. Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен руководствоваться следующими правилами:

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

Под маркировкой товара понимается  текст, условное обозначение или рисунок, нанесенные на упаковку или товар и другие вспомогательные средства. То есть это средство идентификации товара  в части его соответствия требованиям техническим регламентов, документов,  разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации.

Таким образом, установление заказчиком требований к маркировке товара в соответствии с требованиями, например,  национальных стандартов в документации о закупке является абсолютно правомерным.

При этом  существует множество стандартов (например, п. 5.5.1 ГОСТ 3634-99,  п.  2.27 ГОСТ 19596-87,  п. 5.3.1 ГОСТ 15167-93, п. 4.6.1 ГОСТ 2162-97, п. 3.1 ГОСТ 3282-74 и др.),  в которых   в качестве обязательной маркировки товара предусмотрено нанесение товарного знака производителя непосредственно на самом товаре.

Понятие «товарный знак»  приведено в пункте 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому товарным знаком  является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей,  за которым признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Данное обозначение может быть не только словесным, но и  изобразительным, комбинированным либо  любым другим обозначением, использующимся для выделения конкретного товара юридического лица или индивидуального предпринимателя. 

Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса (ст. 1480 ГК РФ)

Данный Государственный реестр товарных знаков  расположен на сайте ФИПС (адрес:  http://www1.fips.ru/ ).

Если исходить из буквального толкования  требований указанных национальных стандартов то, если участник закупки заявляет о соответствии товара этим стандартам, он обязан указывать  товарный знак, являющийся частью маркировки товара в своей заявке.

Между тем, в соответствии  с положениями части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе участники закупки обязаны указывать в первой части заявки товарный знак только при его наличии.

Поэтому  сложившаяся судебная  и административная практика до 2017 года перекладывала обязанность по доказыванию (документальному подтверждению) факта отсутствия  товарного знака у предлагаемого товара с участника закупки на заказчика, уполномоченный орган.

В результате  до недавнего времени  действия комиссии по осуществлению закупок при отклонении заявки участника, который заявил о соответствии своего товара стандарту, в котором товарный знак является обязательной частью маркировки товара, в большинстве случаев признавались незаконными, если комиссия и заказчик не смогут доказать наличие товарного знака у предлагаемого участником товара  (см., например, решение УФАС по г. Москве по делу № 2-57-5927/77-14, решение Иркутского УФАС России от 19.08.2015 г. по делу № 241, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 мая 2016 года по делу №  А53-24325/2015 и др.).

Однако,  в мае 2017 года    данный вопрос был рассмотрен  Арбитражным судом Северо-Западного округа  в рамках дела № А56-41486/2016.

Постановлением указанного арбитражного суда кассационной инстанции   от 02 мая 2017 года   решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.09.2016 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2016 по делу № А56-41486/2016 оставлены  без изменения, а кассационная  жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 29.04.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение   № 0145200000416000352 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Подъезд к санаторию Сярьги» на участке гравийного покрытия км 4+340 - км 5+612 во Всеволожском районе Ленинградской области. Начальная (максимальная) цена контракта - 52 068 374 руб. 92 коп.

Уполномоченный орган - Комитет государственного заказа Ленинградской области (далее – комитет). Заказчик - государственное казенное учреждение Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области» (далее – учреждение).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.05.2016 заявке № 5 (ООО «СК «МИВАР») отказано в доступе к участию в  аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, подпункта 1 пункта 12.1.1 документации об электронном аукционе.

Причиной отклонения заявки являлось то, что участник закупки не указал товарный знак (его словесное обозначение) в отношении товарных позиций № 41 и 42 Приложения № 6 к Техническому заданию:

- люк дождеприемный ДМ1 (С250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодцев,  соответствующий ГОСТ 3634-99 (поз. № 41);

- люк чугунный канализационный тяжелый Т(C250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодцев соответствующий ГОСТ 3634-99 (поз. № 42).

Дело в том, что согласно ГОСТ 3634-99 «Люки смотровых колодцев и дождеприемники ливнесточных колодцев. Технические условия»  люки, соответствующие требованиям данного ГОСТа, должны иметь в качестве обязательной маркировки товарный знак, отлитый непосредственно на крышке люка. Люки, не содержащие данной обязательной маркировки (люки без товарных знаков) не соответствуют требованиям данного ГОСТа.

Поэтому, по мнению комиссии, участник закупки, указавший о соответствии предлагаемых им люков ГОСТ 3634-99, обязан был указать и их товарный знак.

После отклонения ООО «СК «МИВАР» обратилось в Управление  Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее – УФАС) с жалобой на действия комиссии.

Решением УФАС от 01.06.2016 по делу № 637-03-3993-РЗ/16 жалоба ООО «СК «МИВАР» признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии установлено нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

По мнению УФАС, неуказание в заявке ООО «СК «МИВАР» товарного знака не может само по себе являться непредставлением информации или предоставлением недостоверной информации (пункт 1 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе), поскольку закон предусматривает указание товарных знаков только при их наличии. Значимый для заказчика, отраженный в аукционной документации межгосударственный стандарт «Люки смотровых колодцев и дождеприемники ливнесточных колодцев. Технические условия.  ГОСТ 3634-99» (далее - ГОСТ 3634-99) не указывает на обязательное наличие товарного знака для люков (ввиду комплексного анализа пунктов 5.5.1 и 5.5.2 этого государственного стандарта). В связи с этим УФАС  посчитало,  что ни заказчиком, ни уполномоченным органом не проводился анализ рынка, позволяющий однозначно утверждать о наличии у всех производителей люков в Российской Федерации зарегистрированных товарных знаков.

На основании этого решения заказчику, уполномоченному органу и аукционной комиссии выдано предписание УФАС от 01.06.2016 по тому же делу  об отмене протоколов, составленных в ходе закупки, и пересмотре первых частей заявок на участие в аукционе.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,   комитет и учреждение обратились в арбитражный суд.

Решением суда 1-й и апелляционной инстанции требования комитета и учреждения удовлетворены, а решение и предписание УФАС отменены в полном объёме.

Арбитражный суд кассационной инстанции , поддерживая правовую позицию нижестоящих судов, указал следующее.

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из целей правового регулирования соответствующей закупочной деятельности и ее принципов (часть 1 статьи 1, статья 6 Закона № 44-ФЗ), требований к описанию объекта закупки (статья 33 Закона № 44-ФЗ). Суды также приняли во внимание специфику нормативной регламентации рассматриваемого конкурентного способа закупки - аукциона в электронной форме (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

При описании объекта закупки правовое значение придается определенным функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам объекта закупки. В связи с этим принципиальным является объективный характер описания объекта закупки, а равно наличие в документации о закупке показателей, позволяющих определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, его объективным потребностям (части 1 и 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

По настоящему делу суды удостоверились в том, что отказ аукционной комиссии в допуске к участию в торгах заявки ООО «СК «МИВАР» обусловлен объективными потребностями заказчика. Эта заявка отклонена ввиду ее несоответствия требованиям аукционной документации, отвечающим Закону о контрактной системе.

Пункт 9.1 аукционной документации по сути дублирует приведенные выше требования части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ; обществу отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67     Закона № 44-ФЗ в связи с непредставлением им в заявке информации о товарных знаках предлагаемых к поставке товаров.

Эта информация правильно оценена судами как необходимая заказчику, как та, что должна быть указана в заявке ввиду содержания ГОСТ 3634-99. 

В Приложении № 6 к Техническому заданию установлены требования к значениям показателей (характеристик) товаров, позволяющие определить соответствие установленным заказчиком требованиям, в частности, в отношении люка дождеприемного ДМ1 (С250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодцев (позиция № 41) и люка чугунного канализационного тяжелого Т (С250) для устройства круглых железобетонных канализационных колодцев (позиция № 42). В отношении этих товаров  установлено требование об их соответствии ГОСТ 3634-99.

Согласно пункту 5.5.1 ГОСТ 3634-99 на наружной поверхности крышек люков всех типов и решеток дождеприемников должно быть отлито условное обозначение, кроме слов «люк», «дождеприемник» и «ремонтная вставка», и товарный знак предприятия-изготовителя.

Люки и дождеприемники, отгруженные потребителю, должны сопровождаться паспортом. Паспорт содержит: наименование предприятия-изготовителя или его товарный знак (пункт 5.5.2 ГОСТ 3634-99).

Комплексная оценка этих требований государственного стандарта к маркировке не противоречит выводу судов об оправданном интересе заказчика именно к люкам с товарными знаками, а не к любым люкам (с товарными знаками или без таковых). Такие люки (с товарными знаками) производятся в Российской Федерации, что управлением не отрицается. Производство иных люков не отвечает законному интересу заказчика (его объективным потребностям).

Иное управлением не подтверждено (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В рамках проведенной внеплановой проверки (в порядке статьи 99 Закона о контрактной системе) УФАС не выявлено нарушение требований статьи 33   Закона № 44-ФЗ, объективность описания объекта закупки не поставлена под сомнение.

Суды правомерно и обоснованно сочли, что наличие на наружной поверхности крышек люков (позиции № 41 и 42) товарного знака предприятия-изготовителя является одним из требований государственного стандарта к маркировке. Это требование отражено в документации об аукционе. 

Поскольку в рассматриваемом случае обществом предложен товар без указания сведений о товарном знаке, наличие которого регламентировано      ГОСТ 3634-99, аукционная комиссия правомерно отказала в допуске заявки общества к участию в аукционе.

В данном случае обоснованность оспариваемых решения и предписания управления не подтверждена. По делу не усматриваются основания для принятия  антимонопольным органом соответствующих мер контрольного реагирования.

В связи  с этим, по мнению Арбитражного суда Северо-Западного округа, выводы судов о неправомерности  решения и предписания УФАС  являются законными и обоснованными .

Несмотря на то, что в России отсутствует так называемое прецедентное право, по мнению автора, продемонстрированный Арбитражным судом Северо-Западного округа  правовой подход даёт  ответ на вопрос о том, каким образом правомерно отклонять заявки участников закупки при неуказании ими товарного знака, если его наличие прямо регламентировано национальными стандартами?

Ответ прост: путём включения в документацию об аукционе   в части инструкции по заполнению заявок формулировок, примеры которых приведены ниже.

Пример предполагаемой формулировки  - вариант № 1:

В тех случаях, когда заказчик устанавливает строгое требования о соответствии объекта закупки на этапе  определения поставщика (подрядчика, исполнителя) национальным стандартам РФ и заранее информирует участника о таком соответствии путем прямого указания на стандарт, то такие товары должны удовлетворять  требованиям указанного заказчика национального стандарта в полном объёме, в том числе в части требований к упаковке, маркировке и другим требованиям, предъявляемым указанным  национальным стандартом.

 

Пример предполагаемой формулировки - вариант № 2:

Под товарным знаком, указываемым участником закупки в первой части заявки на участие в электронном аукционе, в настоящей документации в соответствии с   пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.  

Товарный знак указывается участником закупки в составе первой части заявки только при только при его наличии. При этом под случаями обязательного наличия у товара товарного знака в настоящей документации рассматриваются случаи, когда в соответствии с документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, указанными заказчиком при описании объекта закупки в настоящей документации, товарный знак предприятия-изготовителя (юридического лица или индивидуального предпринимателя) является обязательной частью маркировки товара и участник указывает в заявке о соответствии предлагаемого им товара требованиям указанных документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации.

При наличии подобных формулировок в инструкции по заполнению заявки документации об аукционе участник закупки, заявивший о полном соответствии товара тому или иному ГОСТ, но не указавший товарный знак, наличие которого регламентировано ГОСТ, будет правомерно отклонён комиссией.

При этом участник закупки должен указать не просто правообладателя  товарного знака, а именно само обозначение товарного знака.

Применительно к рассматриваемому ГОСТ 3634-99 «Люки смотровых колодцев и дождеприемники ливнесточных колодцев. Технические условия» от участника  требуется указать не  наименование  завода-производителя люка, а именно товарный знак люка .

Пример 1:

В заявке должно быть указано не «люк чугунный канализационный  тяжелый Т (С250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодце, соответствующий ГОСТ 3634-99,  ОАО «Чугунолитейный завод БКМЗ», а должно быть указано: «Люк чугунный канализационный тяжелый Т(C250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодцев, соответствующий ГОСТ 3634-99. Товарный знак – «БКМЗлит»  


Пример 2:

 

В заявке должно быть указано не «люк чугунный канализационный  тяжелый Т (С250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодце, соответствующий ГОСТ 3634-99,  Федеральное казенное учреждение "Исправительная колония № 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Республике Татарстан", а должно быть указано: «Люк чугунный канализационный тяжелый Т(C250) для устройства круглых сборных железобетонных канализационных колодцев, соответствующий ГОСТ 3634-99.Товарный знак – «КАЗ»:  

 При наличии подобных положений в документации уже не заказчику, а участнику закупки, заявившему о соответствии предлагаемого им товара национальному стандарту, в том числе в части его маркировки,  придётся доказывать отсутствие  товарного знака у товара, наличие которого регламентировано этим стандартом.

Вторая часть настоящей статьи  называется «Химичим правильно»  и посвящена особенностям   применения требований к составу товаров, как элемента обязательной маркировки товаров.

Данная часть статьи является закрытой, поскольку содержит практические примеры абсолютно правомерного установления  требований  к химическому составу и (или) компонентам товара вопреки известной позиции Центрального аппарата ФАС России (письмо от 1 июля 2016 г. № ИА/44536/16 и т.п.) и о том, как законно противодействовать данной  позиции, руководствуясь действующей редакцией Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

С ней можно ознакомиться   в ближайшем номере журнала "Государственные и муниципальные закупки" (информационный портал www.zakupki-portal.ru) либо в рамках вебинара, который  будет проводиться  организатором мероприятия – АНО ДПО «БИРПП».

 

P.S.: При использовании статьи (полностью или частично) обязательна ссылка на сайт журнала «Государственные и муниципальные закупки» (информационный портал www.zakupki-portal.ru).  

 

Автор:

Дон Виктор Викторович, руководитель Центра консультаций по закупкам Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок

Источник: ©Информационный портал zakupki-portal.ru

Комментирование будет доступно после регистрации на сайте.

Зарегистрироваться Войти