Победитель вовремя не подписал контракт и не внес обеспечение, поскольку производитель остановил поставки из-за политической и экономической обстановки.
Заказчик признал его уклонившимся.
Сведения включили в РНП.
Суды поддержали решение:
- невозможность поставки со стороны производителя не освобождает победителя от ответственности. Наличие других препятствий не доказали;
- контракт следовало подписать вовремя. Вопрос о его приостановке из-за критических обстоятельств нужно было решать на этапе исполнения. Такую возможность предусмотрели в контракте;
- победитель — профессионал в сфере предпринимательства. Он несет риск наступления последствий из-за совершения или несовершения юридически значимых действий. В данном случае он не проявил заботливости и осмотрительности для исполнения своих обязательств.
В практике есть пример, когда в похожей ситуации сведения в РНП не включили, поскольку победитель внес обеспечение и подтвердил невозможность поставки письмами производителей.
Документ: Постановление 9-го ААС от 20.09.2022 по делу N А40-92695/2022
Источник: Консультант Плюс
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09АП-55617/2022 от 20.09.2022 по делу №А40-92695/2022
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-55617/2022
г. Москва
Дело № А40-92695/22
20 сентября 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2022 года
Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2022 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.
судей: Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НВ-ЛАБ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2022 по делу № А40-92695/22
по исковому заявлению ООО "НВ-ЛАБ"
К Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве
третье лицо - Государственное казенное учреждение города Москвы "Агентство по закупкам (Контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы"
o признании незаконным решения, при участии:
от заявителя: Горшенина И.А. по доверенности от 05.08.2021;
от заинтересованного лица:
Марюхина М.Р. по доверенности от 16.08.2022;
от третьего лица: Швецова К.Д. по доверенности от 12.01.2022;
У С Т А Н О В И Л:
ООО "НВ-ЛАБ" (заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 16.03.2022 №077/10/104-4059/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.
Решением от 28.06.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.
Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.
В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.
Представители ответчика и ГКУ г.Москвы "Агентство по закупкам (Контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Согласно материалам дела, Заказчиком проведен аукцион на поставку аквадистиллятора в рамках реализации Государственной программы города Москвы «Развитие здравоохранения города Москвы (Столичное здравоохранение)» (ПС32021- 286) (реестровый №0873200009822000971) (далее — Аукцион).
В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 24.02.2022 ООО «НВ-ЛАБ» признано победителем Аукциона.
08.02.2022 Заказчиком в единой информационной системе размещен проект Контракта.
08.02.2022 года в адрес Победителя поступил Проект контракта, размещенный Заказчиком через функционал ЭТП.
28.02.2022 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.
В регламентированные сроки Победителем на электронной площадке не размещен подписанный контракт и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
09.03.2022 Заказчиком размещен в единой информационной системе протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта в связи с тем, что Победителем в установленные сроки не размещен подписанный контракт и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
По результатам рассмотрения обращения ГКУ г.Москвы "Агентство по закупкам (Контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы" о включении ООО "НВ-ЛАБ" в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО "НВ- ЛАБ" в Реестр недобросовестных поставщиков, и приняла решение от 16.03.2022 №077/10/104-4059/2022.
Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.
Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.
Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.
Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.
Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.
Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).
Согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протоколов Заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.
В соответствии с ч. 11 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон №360-Ф3), в отношении закупок, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок, приглашения принять участие в которых направлены с 1 января 2022 года до 1 апреля 2023 года, положения ч. 2 и ч. 4 ст. 51, касающиеся неразмещения информации и документов на официальном сайте, положения ч. 3 ст. 103 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», касающиеся направления контракта с использованием единой информационной системы в сфере закупок, не применяются.
Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.
Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).
В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 (за исключением случая, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:
такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:
формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.
Также в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставлении участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Материалами дела установлено и не оспаривается обществом, в регламентированные сроки Победителем на электронной площадке не размещен подписанный контракт и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
Таким образом, Заказчиком правомерно 09.03.2022 размещен в единой информационной системе протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта.
Заявитель указывает, что до подачи заявки на участие в Аукционе ООО «НВ- ЛАБ» получило 21.02.2022 коммерческое предложение от ООО ПФ «Ливам» о поставке необходимого количества товара.
После подведения итогов Аукциона ООО «НВ-ЛАБ» запросило у производителя счет на оплату товара. Между тем, 24.02.2022 Производитель ответил, что в связи со сложившейся политической и экономической обстановкой, вызванной специальной операцией на ВС РФ в ЛНР и ДНР, в данный момент выставление счетов приостановлено до прояснения ситуации.
Таким образом, согласно доводам общества, неподписание контракта в установленный срок обусловлено невозможностью поставки со стороны субподрядчика.
Между тем, указанное обстоятельство невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.
В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.
Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.
Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.
Согласно фактическим обстоятельствам дела, заявитель не подписал Контракт в установленный законом срок. Более того, заявитель прямо указывает на то, что не подписал Контракт по причине отказа со стороны субподрядчика поставить такой товар. Каких-либо иных обстоятельств, препятствующих в осуществлении своих обязательств, в рамках рассмотрения жалобы, изложено не было.
Кроме того в соответствии с Протоколом победителя и действующим законодательством Подрядчик обязан был подписать Контракт и в рамках исполнения Контракта рассматривать вопрос его приостановления ввиду критических обстоятельств.
Так в соответствии с пунктами 14.3, 14.4 Контракта сторона, у которой возникли обстоятельства непреодолимой силы, обязана в течение 3 дней письменно информировать другую Сторону о случившемся и его причинах, а также если, по мнению сторон, исполнение Контракта может быть продолжено в порядке, действовавшем до возникновения обстоятельств непреодолимой силы, то срок исполнения обязательств по Контракту продлевается соразмерно времени, которое необходимо для учета действия этих обстоятельств и их последствий.
Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, в регламентированные сроки Победителем на электронной площадке не размещен подписанный контракт и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.
Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.
Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.
Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по подписанию контракта, и предоставлению обеспечения исполнения контракта в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры размещения в единой информационной системе протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.
Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.
Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.
Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ. Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации, апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.06.2022 по делу № А40-92695/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья:
Л.Г. Яковлева
Судьи:
Г.М. Никифорова
В.И. Попо
